Rapport 21 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

PRÉOCCUPATIONS DES PEUPLES AUTOCHTONES

Publié: avril 2002

Hamar Foster
Catherine Parker
Murray Rankin
Mark Stevenson

Table des Matières

1. Introduction
2. La situation juridique et constitutionnelle particulière des peuples autochtones
3. Temps et ressources requises pour obtenir la communication de l'information en vertu de la Loi
4. La communication d'information aux Autochtones
5. La communication à des tiers de l'information reçue des peuples autochtones ou ayant pour eux un intérêt spécial
6. Résumé et conclusions

1. Introduction

Les peuples autochtones ont exprimé diverses préoccupations à l'égard du régime actuel, en ce qui a trait à la communication des documents de l'administration fédérale. Dans le présent document, nous traiterons de quelques-unes de ces préoccupations et du lien qu'elles ont avec la Loi sur l'accès à l'information (la « Loi »).

La première catégorie de préoccupations concerne le temps et les ressources à investir pour obtenir de l'information en vertu de la Loi. Bien que l'insatisfaction à l'égard du coût et des délais ne soit manifestement pas exclusive aux Autochtones, ces derniers sont davantage susceptibles d'être touchés par les difficultés associées au traitement des demandes parce qu'ils font des recherches visant l'établissement de leurs droits et le règlement des revendications territoriales et autres litiges propres aux peuples autochtones. Nous examinerons quelle serait la meilleure façon de répondre efficacement aux préoccupations des peuples autochtones à cet égard.

La deuxième catégorie de préoccupations a trait aux exemptions précisées dans la Loi et nous tenterons d'établir si elles tiennent convenablement compte des droits et des besoins des Autochtones concernant l'accès aux renseignements nécessaires au règlement de leurs revendications et à la protection de leurs droits. Nous examinerons le mode de fonctionnement des exemptions dans ce contexte. En outre, nous examinerons si une réforme de la législation, ou quelque autre moyen, notamment l'adoption de lignes directrices sur l'exercice du pouvoir discrétionnaire en vertu de la Loi ou l'élaboration de procédures d'accès de rechange, sont nécessaires ou souhaitables.

Finalement, les peuples autochtones se sont dits préoccupés du fait que la Loi n'offre aucune protection convenable contre la divulgation de certains renseignements obtenus des peuples autochtones ou ayant pour eux un intérêt spécial. La Loi ne reconnaît pas que les gouvernements des Premières nations peuvent avoir le même intérêt propriétial à l'égard des renseignements fournis au gouvernement du Canada à titre confidentiel, comme c'est le cas d'autres gouvernements. De plus, la relation entre le gouvernement du Canada et les peuples autochtones n'est pas protégée dans la Loi de la même manière que ne l'est la relation entre le Canada et les gouvernements provinciaux. Finalement, les Autochtones se demandent si la Loi protège suffisamment leurs intérêts en matière de protection des renseignements sur les lieux sacrés ou autres aspects ayant pour eux une importance culturelle. Nous examinerons aussi diverses options en vue d'une réforme de la législation à cet égard.

Avant de nous attaquer à chacune de ces préoccupations, nous allons brièvement examiner la nature des droits que détiennent les peuples autochtones, et les obligations que l'État peut avoir à leur endroit.

2. La situation juridique et constitutionnelle particulière des peuples autochtones

De nombreux individus autochtones croient que chacune des préoccupations susmentionnées fait intervenir le rapport fiduciaire de l'État envers les peuples autochtones. La nature et la portée de cette relation fiduciaire, de même que les circonstances qui donnent lieu à des obligations fiduciaires précises, soulèvent bien des incertitudes en droit et dépassent la portée du présent document ⁽¹⁾. Toutefois, il est clair que l'honneur de l'État est en jeu dans ses négociations avec les peuples autochtones et qu'il y a des circonstances où l'État a des rapports fiduciaires avec eux. Mentionnons, à titre d'exemple, le cas où le gouvernement exerce des fonctions comme fiduciaire des biens d'une Première nation. Il peut en découler une obligation de fiduciaire particulière à l'égard des documents qui sont produits dans ce cadre, qu'il s'agisse de leur communiquer cette information ou de la protéger des autres.

L'étendue des obligations de l'État de communiquer l'information aux Autochtones peut aussi être influencée par les droits des peuples autochtones qui sont protégés par la Constitution. Le caractère historique des droits ancestraux et des droits issus de traités est exceptionnel. Pour prouver l'existence d'un droit ancestral, il faut faire la preuve qu'une coutume, pratique ou tradition a son origine dans l'histoire. Il faut que la coutume, pratique ou tradition ait fait partie intégrante de la culture distinctive d'un peuple autochtone au moment du contact avec la société de colonisation, et il doit y avoir une certaine continuité avec la coutume, pratique ou tradition jusqu'à aujourd'hui ⁽²⁾. Pour établir un titre aborigène, il faut prouver l'occupation exclusive des terres avant l'affirmation de la souveraineté ⁽³⁾. Dans le cas des traités, le fait qu'un document soit, ou non, un traité, de même que l'interprétation à donner aux droits issus des traités, peuvent dépendre de la preuve de l'intention des parties au moment de la conclusion de l'entente ⁽⁴⁾. Dans l'interprétation d'un traité, les faits historiques suivants, entre autres, sont pertinents : l'exercice continu d'un droit dans le passé, les raisons pour lesquelles la Couronne s'est engagée, la situation qui prévalait au moment où le document a été signé, la preuve de relations de respect et d'estime entre les négociateurs et la conduite subséquente des parties ⁽⁵⁾. Il est évident que pour faire la preuve de nombre de ces faits, on aura besoin de documents susceptibles d'être sous le contrôle de l'administration fédérale. Aucun autre droit constitutionnel détenu par des citoyens canadiens ne dépend autant de l'existence d'une preuve de faits historiques dans un passé lointain ⁽⁶⁾.

Les droits ancestraux et droits issus de traités bénéficient d'une protection constitutionnelle en vertu de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui dispose que :

Les droits existants - ancestraux ou issus de traités - des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.

Comme l'a décidé la Cour suprême du Canada dans l'arrêt R. c. Sparrow ⁽⁷⁾, la protection constitutionnelle accordée aux droits ancestraux et issus de traités n'est pas absolue. Toutefois, toute violation de ces droits doit être justifiée. Une telle justification exige que la violation vise un objectif convaincant et, en outre, qu'elle respecte le rapport fiduciaire entre l'État et les peuples autochtones. Dans l'arrêt Sparrow, la Cour a déclaré que :

Les pouvoirs législatifs fédéraux subsistent, y compris évidemment le droit de légiférer relativement aux Indiens en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Toutefois ces pouvoirs doivent maintenant être rapprochés du par. 35(1). En d'autres termes, le pouvoir fédéral doit être concilié avec l'obligation fédérale et la meilleure façon d'y parvenir est d'exiger la justification de tout règlement gouvernemental qui porte atteinte à des droits ancestraux. ... Les peuples autochtones du Canada ont raison de s'inquiéter au sujet d'objectifs gouvernementaux qui, bien que neutres en apparence, menacent en réalité l'existence de leurs droits et intérêts [soulignement ajouté] ⁽⁸⁾.

L'un des éléments du critère de la justification exige que soit convenablement consulté le groupe dont les droits ont été violés ⁽⁹⁾. Les exigences précises du critère de la justification, notamment celle de consulter, seront fonction du contexte factuel dans lequel elles sont formulées ⁽¹⁰⁾. Dans de nombreux cas, la norme de justification exigera que les droits ancestraux aient préséance ⁽¹¹⁾.

La jurisprudence est très confuse en ce qui a trait au moment où s'impose l'obligation, pour l'État, de consulter les peuples autochtones sur les droits ancestraux et issus de traités ⁽¹²⁾. Ce qui ressort clairement, toutefois, c'est qu'une fois établie l'existence d'une violation, elle ne pourrait se justifier que si des consultations raisonnables ont eu lieu ⁽¹³⁾. Bien que la portée et le contenu de l'obligation de consulter soient encore une question qu'examinent activement les tribunaux, il semble y avoir de bons motifs stratégiques de tenir des consultations dans la mesure du possible, qu'elles soient, ou non, obligatoires en droit. Il est évident que pour qu'une consultation soit efficace, il doit y avoir un échange d'information satisfaisant entre l'État et les peuples autochtones. Ainsi, l'obligation de consulter peut contraindre l'État à communiquer des documents.

Bref, compte tenu du caractère historique des droits ancestraux et issus de traités, les Autochtones sont susceptibles d'avoir besoin d'accéder aux documents de l'administration fédérale pour pouvoir établir l'existence de ces droits. En outre, il peut y avoir une obligation de divulgation de documents aux peuples autochtones, ou de non-divulgation d'informations concernant les peuples autochtones, découlant du rapport fiduciaire entre les parties ou de la protection constitutionnelle accordée aux peuples autochtones et aux droits issus de traités. Ces obligations particulières envers les peuples autochtones, sont des obligations indépendantes qui incombent à l'État, en dehors de la Loi. Autrement dit, même si tous les citoyens bénéficient du droit d'accès prévu dans la Loi, les Autochtones peuvent avoir des droits d'accès additionnels. Tout au long du présent document, nous allons nous demander, en général, quelle serait la meilleure façon de respecter ces obligations et droits spéciaux, soit par le biais d'une réforme de la Loi, par l'éducation des personnes qui mettent la Loi en application, ou par la mise sur pied d'autres régimes d'accès. Toutefois, le présent document n'a aucunement la prétention d'explorer l'éventail complet des obligations que peut avoir l'État, ou leurs répercussions sur la divulgation de documents par l'État ou sur l'interprétation et l'application de la Loi.

3. Temps et ressources requises pour obtenir la communication de l'information en vertu de la Loi

Les personnes qui travaillent à l'établissement des droits et à la revendication des titres des peuples autochtones ont fait part de leur frustration à l'égard des retards attribuables au fait que les coordonnateurs de l'AIPRP doivent passer en revue les documents de la façon prescrite dans la législation. Depuis quelque temps déjà, une procédure « sans formalités » existe selon laquelle, sous réserve de la présentation d'une pièce d'identité et d'une autorisation - soit une lettre ou une Résolution du Conseil de bande (RCB) - un chercheur d'une Première nation ou d'Association inuit peut se voir accorder un accès simplifié aux documents du ministère des Affaires indiennes et du Nord Canada (MAINC).

Les fonctionnaires du MAINC ont confirmé que cette procédure simplifiée (qui, évidemment, est assujettie à toutes les dispositions législatives qui s'appliquent) a) vise à accorder la priorité aux chercheurs autochtones; et b) accélère le processus de revendication territoriale en leur facilitant l'accès aux renseignements pertinents. Les personnes contactées ne voyaient pas pourquoi cette façon de faire qui fonctionne bien, selon eux, ne pourrait pas être élargie à d'autres ministères. Les lignes directrices actuelles du MAINC sont le reflet d'un certain nombre d'années d'expérience en matière d'accès simplifié à l'information, et on n'envisage pour le moment aucune modification à celles-ci. L'un des problèmes possibles est que la révision des décisions de ne pas communiquer les documents ne puisse se fonder sur la Loi, mais le MAINC ne semble pas avoir reçu de plainte à cet égard.

D'après les chercheurs autochtones, cet effort pour normaliser la procédure et améliorer le service au sein du ministère et dans l'ensemble des régions a généralement remporté du succès. Ils ont noté les améliorations suivantes :

· meilleure gestion des dossiers;

· plus grande accessibilité grâce à la communication de listes de dossiers;

· régularisation des critères de prélèvement, et insertion de notes dans un dossier informant les chercheurs de ce qui a été retiré de ce dossier, et pour quel motif.

Le Ministère convient qu'environ 90 % des demandes d'accès en provenance de chercheurs autochtones sont maintenant traitées « officieusement », conformément aux lignes directrices énoncées dans le dépliant « Recherche sur les revendications autochtones - Lignes directrices sur l'accès officieux aux dossiers ».

Toutefois, les chercheurs demeurent inquiets au sujet de l'accessibilité aux documents détenus par d'autres ministères. L'une des options possibles serait que les ministères qui reçoivent un nombre considérable de demandes d'accès de chercheurs autochtones élaborent des Lignes directrices semblables à celles adoptées par le MAINC, en consultation avec un représentant de la collectivité de la recherche sur les revendications. De plus, les coordonnateurs de l'AIPRP d'autres ministères pourraient recevoir une formation sur la mise en place d'une approche simplifiée pour traiter des demandes portant sur des recherches sur les revendications autochtones.

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1. Dans l'arrêt Québec (Procureur général) c. Canada (Office national de l'Énergie), [1994] 1 R.C.S. 159, la Cour suprême du Canada a statué :
   
   Il est maintenant bien établi qu'il existe des rapports fiduciaires entre l'État fédéral et les peuples du Canada : voir l'arrêt Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335. Néanmoins, il faut se rappeler qu'il n'y a pas une obligation fiduciaire pour chaque aspect des rapports entre fiduciaire et bénéficiaire : voir l'arrêt Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574. La nature des rapports entre les parties définit l'étendue, voire les limites, des obligations imposées. Les tribunaux judiciaires doivent veiller à ne pas porter atteinte à l'indépendance des tribunaux quasi judiciaires et des organismes décisionnels en leur imposant des obligations fiduciaires exigeant d'eux qu'ils prennent des décisions comme s'ils avaient une obligation fiduciaire.
   
   Pour une discussion générale sur le rapport fiduciaire, voir Rotman, Parallel Paths: Fiduciary Doctrine and the Crown - Native Relationship in Canada (Toronto: University of Toronto Press, 1996).
   
2. R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507
3. Delgamuukkw c. C.-B. , [1997] 3 R.C.S. 101
4. R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025
5. Sioui, op. cit.
6. Les tribunaux ayant déterminé que la Charte canadienne des droits et libertés ne peut être appliquée de manière rétroactive, la plupart des droits constitutionnels détenus par des particuliers ne reposeront pas sur des faits historiques lointains.
7. [1990] 1 R.C.S. 1075.
8. Op. cit., p. 1110.
9. Sparrow, op. cit.
10. R.c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; Delgamuukw c. C.-B., op. cit.
11. Gladstone, op. cit.
12. Voir Paul v Forest Appeals Commission, 2001 B.C.C.A. 411; Halfway River First Nation v British Columbia (Ministry of Forests) 1999 B.C.C.A. 470; P. Macklem, "From Consultation to Reconciliation: Aboriginal Rights and the Crown's Duty to Consult" (févr. 2000), 79 Can. Bar Rev. 252-279.
13. Voir les commentaires de Huddart, J.A., dissidente sur un autre point, dans Paul (op. cit.), où elle déclare que l'obligation de consulter peut être [TRADUCTION] « la plus grande obligation qui puisse être imposée aux décideurs en vertu de la loi ». Elle fait observer que :
    
    [TRADUCTION] Comme il a été suggéré par la Cour dans Stoney Creek Indian Band v British Columbia (1986), 61 BCLR (3d) 131 (SC), un décideur du gouvernement doit examiner minutieusement les répercussions de sa décision pour garantir la reconnaissance et l'affirmation des droits ancestraux existants, qu'ils soient ou non définis dans un traité ou dans la jurisprudence.