Rapport 21 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

PRÉOCCUPATIONS DES PEUPLES AUTOCHTONES

4. La communication d'information aux Autochtones

Comme nous l'avons indiqué précédemment, tous les citoyens ont un droit d'accès aux documents, conformément aux dispositions de la Loi. L'étendue de ce droit est fonction du champ d'application de la Loi et des exceptions prévues dans la Loi. Toutefois, les Autochtones peuvent avoir des droits d'accès additionnels. Dans la présente section, le point débattu est de savoir si l'application de la Loi aux demandes d'accès des Autochtones permet de respecter convenablement leurs droits et de répondre à leurs besoins. Si, telle que rédigée, la Loi ne permet pas de répondre convenablement à ces besoins, nous nous demanderons ensuite s'il vaudrait mieux réformer la Loi ou recourir à quelque autre moyen.

4.1 Dans certains contextes, le contenu des exceptions peut être différent pour les Autochtones

Dans certains cas, le rapport fiduciaire entre l'État et les peuples autochtones peut en fait modifier le fonctionnement de la Loi. La raison en est que dans d'autres contextes, les tribunaux ont soutenu que l'obligation de fiduciaire aura une incidence sur la portée d'un privilège - notamment le secret professionnel qui lie un avocat à son client - qui a été incorporé dans la Loi. Par exemple, dans Bande et nation indienne de Samson c. Canada ⁽¹⁴⁾, la Cour d'appel fédérale a soutenu que certains avis juridiques qui auraient autrement été protégés devraient être communiqués dans le contexte du litige. L'action en justice portait sur une allégation de violation de fiducie ou de manquement aux obligations de fiduciaire découlant de la gestion par l'État, des ressources de pétrole et de gaz sur les terres cédées et de la mise en oeuvre de programmes et de la prestation de services de l'État aux bandes défenderesses. Les bandes ont soutenu que lorsque le bénéficiaire d'une fiducie ou d'une obligation de fiduciaire cherche à obtenir de l'information auprès du fiduciaire, aucun secret professionnel ne peut être invoqué pour les communications entre le fiduciaire et ses avocats, en ce qui concerne l'objet de la fiducie; que l'État exerçait en fait des fonctions de fiduciaire des intérêts des bandes et qu'en conséquence, les avis juridiques reçus par l'État n'étaient pas assujettis au secret professionnel liant un avocat et son client et devraient être divulgués.

La Cour d'appel fédérale a confirmé la décision du juge de première instance obligeant l'État à communiquer les documents qui portaient sur l'objet de la fiducie. Elle a exigé de l'État qu'il :

produise tout document de la nature de conseils juridiques qui concerne l'administration ou l'exercice de ses responsabilités à titre de fiduciaire dans l'intérêt des bandes demanderesses et des demandeurs, responsabilités découlant de la cession en 1946 des droits sur les ressources minérales de pétrole et de gaz, dont les redevances qui en ont été tirées et la mise en œuvre de programmes et la prestation de services où les conseils demandés faisaient référence aux ressources minérales cédées et aux revenus en découlant ⁽¹⁵⁾.

La Cour d'appel a également confirmé la décision du tribunal inférieur ordonnant la communication de ces documents qui appartenaient « par déduction nécessaire » à « la fiducie visant les terres indiennes », puisqu'ils étaient reliés aux biens en question. La décision incluait les documents intimement liés aux biens, de même que les documents qui ne se rapportaient pas aux biens, mais qui avaient trait à l'application de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes ou aux règlements applicables. En outre, la Cour d'appel a confirmé la divulgation des documents se rapportant directement aux coupures de programmes et de services qui auraient pu survenir selon les revenus des biens administrés.

Toutefois, la Cour d'appel a aussi accepté le rejet, par le juge de première instance, de la demande plus générale faite par les bandes, en déclarant :

Les demandeurs font également valoir que le rapport fiduciaire général qui lie les Indiens et la Couronne, au vu des responsabilités de cette dernière découlant de traités, de lois ou de contrats, comporte des devoirs de nature fiduciaire qui justifient un examen minutieux de toute revendication de privilège touchant des documents pertinents. Je ne suis pas convaincu à ce stade que le rapport général qui existe entre les parties, abstraction faite des rapports qui découlent de la modification spécifique d'une fiducie visant des terres indiennes créée par les cessions des ressources naturelles, et les responsabilités qui découlent de ces cessions justifient l'émission d'une ordonnance de portée plus générale que la présente concernant la production de documents ⁽¹⁶⁾.

L'affaire de la Bande indienne de Samson montre que dans certaines situations, à tout le moins, l'État agit comme fiduciaire des terres ou des ressources des Indiens de manière telle qu'il est tenu de communiquer l'information qui serait autrement protégée dans le contexte d'un litige. Un principe semblable s'appliquerait à l'interprétation du secret professionnel qui lie un avocat à son client en vertu de la Loi. Ainsi, les personnes qui interprètent et appliquent la Loi doivent être familières avec les droits particuliers des peuples autochtones.

4.2 Exemptions discrétionnaires

De nombreuses exemptions discrétionnaires sont prévues dans la Loi. Certaines d'entre elles sont plus susceptibles d'affecter les peuples autochtones, en ce qui a trait, à leurs droits et titres : l'article 21 (conseils et avis élaborés par ou pour une institution fédérale); l'article 23 (secret professionnel qui lie un avocat à son client); et l'article 14 (préjudice à la conduite des affaires fédérales-provinciales). Comme les exemptions discrétionnaires prévoient la communication des documents dans certaines circonstances, ces exceptions, si elles sont convenablement appliquées, peuvent permettre de tenir compte des besoins spéciaux des peuples autochtones. Il faudra vraisemblablement éduquer les personnes qui voient à l'application de la Loi. En outre, il pourrait être nécessaire d'élaborer des lignes directrices sur l'exercice du pouvoir discrétionnaire.

Dans son document Nature et structure des dispositions d'exemption et recours au concept de primauté de l'intérêt public ⁽¹⁷⁾, Barbara McIsaac, c.r., soutient que « l'application des exemptions discrétionnaires est toute indiquée pour une réforme ». Comme le fait observer M^me McIsaac, une exemption discrétionnaire permet aux institutions fédérales de communiquer les renseignements lorsque « la divulgation ne risque pas de causer un préjudice ou lorsqu'elles estiment que les avantages découlant de la divulgation des renseignements sont plus grands que les risques éventuels ». Toutefois, M^me McIsaac fait observer qu'on a tendance à refuser la divulgation des documents qui sont visés par l'exemption discrétionnaire, sans évaluer si la divulgation pourrait être appropriée.

M^me McIsaac suggère un certain nombre de réformes possibles, notamment l'élaboration de directives ou de lignes directrices additionnelles pour aider les institutions fédérales à appliquer les exemptions discrétionnaires. Elle laisse également entendre qu'il pourrait être bénéfique que la discrétion s'exerce de manière plus structurée, en exigeant que le responsable d'une institution soit non seulement tenu de déclarer en application de quelle exemption les renseignements sont retenus, « mais également de préciser les raisons pour lesquelles il a usé de son pouvoir discrétionnaire en faveur de l'exemption ».

Ces commentaires sont tout particulièrement appropriés lorsqu'on examine l'application des exemptions discrétionnaires aux demandes présentées par des requérants autochtones. Les responsables de la mise en application des dispositions législatives sur l'accès à l'information doivent être informés des obligations spéciales que peut avoir l'État à l'égard des peuples autochtones, et des circonstances dans lesquelles ces obligations sont susceptibles de survenir. Comme les circonstances qui donnent lieu aux obligations spéciales sont individualisées et propres à des faits précis, il serait impossible de promulguer des dispositions législatives qui garantiraient que l'État remplisse ses obligations simplement en respectant les dispositions de la Loi. Toutefois, à moins que les coordonnateurs de l'AIPRP soient bien informés de la situation particulière des peuples autochtones, ils seront peu susceptibles de prendre en considération tous les facteurs pertinents dans l'exercice de leur discrétion.

La suggestion que des lignes directrices ou directives additionnelles soient élaborées pour faciliter l'exercice du pouvoir discrétionnaire revêt une importance particulière dans le contexte des peuples autochtones. Dans l'arrêt R. c. Adams, la Cour suprême du Canada a déclaré :

Compte tenu des obligations uniques de fiduciaire qu'a la Couronne envers les peuples autochtones, le Parlement ne peut pas se contenter d'établir un régime administratif fondé sur l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire non structuré et qui, en l'absence d'indications explicites, risque de porter atteinte aux droits ancestraux dans un nombre considérable de cas. Si une loi confère un pouvoir discrétionnaire administratif susceptible d'entraîner d'importantes conséquences pour l'exercice d'un droit ancestral, cette loi ou son règlement d'application doit énoncer des critères précis, balisant l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'accueillir ou de refuser les demandes et tenant compte de l'existence des droits ancestraux. En l'absence de telles indications précises, la loi ne donne pas aux représentants des l'État des directives suffisantes pour leur permettre de s'acquitter de leurs obligations fiduciaires et, suivant le critère établi dans Sparrow, on jugera que la loi porte atteinte aux droits ancestraux ⁽¹⁸⁾.

Sans décider si la Loi risque de porter atteinte aux droits ancestraux assez souvent pour que l'absence de directives finisse par constituer elle-même une atteinte à ces droits, il semblerait que ce serait une bonne politique que d'offrir aux décideurs une formation et des directives additionnelles pour leur permettre d'exercer leur discrétion d'une manière qui tienne compte des droits des peuples autochtones et qui les respecte.

L'une des options possibles serait que le Commissariat à l'information travaille conjointement avec le Secrétariat du Conseil du Trésor et les représentants de la collectivité autochtone dans le but d'élaborer, à l'intention des responsables de la mise en application de la Loi, des lignes directrices et du matériel éducatif concernant l'application des exemptions discrétionnaires aux demandes d'accès à l'information présentées par des requérants autochtones. Par exemple, vu le rapport fiduciaire qui lie l'État et les peuples autochtones, il conviendrait d'adopter une directive d'orientation voulant que dans les cas où une demande porte sur des droits susceptibles de bénéficier d'une protection constitutionnelle et où les exemptions discrétionnaires ne s'appliquent pas avec certitude, on fasse pencher la balance du côté de la divulgation des documents aux requérant autochtones.

4.3 Exemptions obligatoires

Les exemptions obligatoires concernant la communication de documents en vertu de la Loi sont précisées à l'article 13 (renseignements obtenus à titre confidentiel d'une autre institution fédérale), au paragraphe 16(3) (certaines fonctions de police), à l'article 19 (renseignements personnels) et à l'article 20 (renseignements de tiers). En outre, les régimes de confidentialité distincts incorporés dans la Loi par le biais de l'article 24 et de l'annexe II peuvent prévoir certaines exemptions à la divulgation. Finalement, les documents qui sont exclus de la portée de la Loi ne sont pas accessibles en vertu de la Loi. Si, dans un cas particulier, les peuples autochtones ont légalement droit à des documents et que ce droit dépasse les limites de celui précisé dans la Loi, l'application de l'exemption obligatoire prévue dans la Loi peut mener à un refus de communication de renseignements qui devraient autrement être divulgués. Il serait possible de résoudre ce problème en procédant à une réforme de la Loi ou en mettant sur pied d'autres régimes pour faciliter l'accès dans le contexte de requérants autochtones.

L'une des options consisterait à modifier la Loi et à prévoir une exception aux exemptions obligatoires dans le cas des requérants autochtones qui cherchent à faire valoir leurs droits découlant de la loi. Une telle exception existe déjà, en ce qui concerne les renseignements personnels. L'alinéa 19(2)c) de la Loi prévoit que des renseignements personnels peuvent être communiqués si la communication est conforme à l'article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels. L'alinéa 8(2)k) de la Loi sur la protection des renseignements personnels dispose que les renseignements personnels peuvent être communiqués :

à tout gouvernement autochtone, association d'autochtones, bande d'Indiens, institution fédérale ou subdivision de celle-ci, ou à leur représentant, en vue de l'établissement des droits des peuples autochtones ou du règlement de leurs griefs;

D'après ce qu'ont soutenu les tribunaux, pour que cette disposition s'applique, la recherche doit être effectuée au nom d'un groupe plutôt que simplement par un particulier ⁽¹⁹⁾. En outre, la recherche doit porter sur des revendications ou des litiges précis dont s'occupent des chercheurs autochtones en tant qu'Autochtones, et non pas simplement sur des litiges mettant en cause des parties autochtones ou des litiges entre Autochtones ⁽²⁰⁾.

Actuellement, il n'existe pas de telle exception pour les autres exemptions obligatoires, y compris l'information fournie par un tiers et l'information obtenue à titre confidentiel d'un autre gouvernement ⁽²¹⁾. Avec une telle exception, calquée sur les dispositions de la Loi sur la protection des renseignements personnels, il y aurait plus de chances qu'une application rigoureuse de la Loi aux peuples autochtones permette de tenir compte de leur statut et de leurs droits spéciaux.

Comme solution de rechange, on pourrait mettre sur pied un autre régime d'accès, indépendant de celui prévu par la Loi, pour les peuples autochtones qui tentent de faire valoir les droits spéciaux que leur reconnaît la loi. Il faudrait qu'un tel régime offre la possibilité de communiquer des documents visés par une exemption prévue dans la Loi, dans les cas où il peut être établi qu'ils sont requis pour respecter un droit propre aux peuples autochtones. Il faudrait entreprendre avec soin la mise sur pied d'un tel régime. Par exemple, dans le cas de certains régimes d'accès de rechange, la priorité est accordée aux demandes présentées en vertu à la Loi, plutôt qu'à celles présentées dans le cadre du régime de rechange. Cela causerait manifestement un problème dans le cas des Autochtones qui cherchent à faire valoir des droits constitutionnels.

Si un autre régime était mis sur pied, il serait peut-être plus efficient que toutes les demandes présentées par des Autochtones et nécessitant une attention spéciale soient présentées à l'intérieur de ce cadre. Autrement dit, les peuples autochtones et individus autochtones pourraient recourir au régime prévu par la Loi pour présenter leurs demandes, à moins qu'ils ne souhaitent que leurs droits spéciaux, notamment leurs droits ancestraux ou une obligation de fiduciaire qu'ils peuvent prétendre leur être due, soient pris en considération dans le traitement de la demande. Si le demandeur estimait que ces considérations spéciales sont pertinentes, la demande devrait être acheminée par le biais du régime d'accès spécial. On s'attendrait à ce que les personnes qui mettent en application le régime aient l'expertise nécessaire pour faire face à ces demandes, eu égard à toute l'information pertinente.

4.4 Article 24 de la Loi

L'article 24 de la Loi se lit comme suit :

Le responsable d'une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la communication est restreinte en vertu d'une disposition figurant à l'annexe II.

On trouve à l'annexe II une liste des autres dispositions législatives portant sur les renseignements confidentiels. En raison de l'effet combiné de l'article 24 et de l'annexe II, l'information qui pourrait autrement être divulguée en vertu de la Loi ne peut être communiquée si cette divulgation est régie d'une façon ou d'une autre par une disposition énumérée à l'annexe II.

Les peuples autochtones peuvent porter un intérêt spécial à l'information assujettie aux régimes de confidentialité figurant à l'annexe II de la Loi. Par exemple, l'article 17 de la Loi sur les statistiques, qui figure à l'annexe II de la Loi, prévoit une interdiction générale de communiquer les données du recensement. Les documents du recensement, toutefois, représentent souvent une source d'information très importante pour les chercheurs qui s'occupent des revendications autochtones, en ce qui concerne la composition de la collectivité, l'utilisation et l'occupation des terres, pour la période entre 1911 et 1951 tout particulièrement. Les généalogistes et autres chercheurs historiques manifestent un grand intérêt à l'égard de la communication de documents du recensement ⁽²²⁾. Cependant, l'intérêt des peuples autochtones dans le cadre du règlement de leurs revendications faisant intervenir leurs droits constitutionnels est exceptionnel et nécessite une attention spéciale.

Il conviendrait de noter que les commentaires précédents concernant les exemptions discrétionnaires et obligatoires prévues dans la Loi s'appliquent tout autant à la mise en œuvre des régimes de confidentialité énumérés à l'annexe II de la Loi. Les fonctionnaires qui ont la responsabilité des décisions discrétionnaires dans le cadre de ces régimes doivent recevoir une formation sur les droits spéciaux que peuvent avoir les Autochtones. Toute interdiction obligatoire de communiquer des documents dans le cadre de ces régimes devrait être examinée pour déterminer si elle est susceptible d'empêcher l'État de s'acquitter de ses obligations envers les peuples autochtones. L'exception en matière de communication indiquée à l'alinéa 8(2)k) de la Loi sur la protection des renseignements personnels pourrait être incorporée à ces autres régimes. Si un régime officiel distinct est mis sur pied pour traiter les demandes des requérants autochtones, il faudra faire attention aux diverses interactions de régime avec les divers mécanismes prévus à l'annexe II de la Loi.

4.5 Information exclue du fonctionnement de la Loi - documents confidentiels du Cabinet

Actuellement, la Loi ne prévoit aucun droit d'accès aux documents confidentiels du Cabinet. Nous faisons nôtres les préoccupations exprimées par d'autres sur la pertinence de cette exclusion ⁽²³⁾

. Par ailleurs, il faut reconnaître qu'il s'agit d'une question particulièrement importante pour les peuples autochtones, qui peuvent avoir droit à cette information dans la mesure où elle est reliée à quelque obligation de fiduciaire de l'État. Si le champ d'application de la Loi est élargi pour y inclure les documents confidentiels du Cabinet, toute exemption liée à la divulgation de ces documents devrait tenir compte des intérêts des peuples autochtones, si on veut s'assurer que les documents relatifs à l'obligation de fiduciaire puissent être communiqués. Si le champ d'application de la Loi n'est pas étendu, il faudra prévoir quelque autre mécanisme officiel pour répondre aux préoccupations des peuples autochtones à cet égard.

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14. [1998] 2 C.F. 60 (C.A.)

15. Au par. 9, op. cit.

16. Op. cit., par. 29.

17. Rapport au Groupe d'étude de l'accès à l'information :
    http://www.atirtf-geai.gc.ca/paper-nature1-f.html

18. [1996] 3 R.C.S. 101, par. 54.

19. Sutherland c. Canada (Ministère des affaires indiennes et du Nord), [1994] 3 C.F. 527, par. 34.

20. Op. cit. par. 36.

21. Grand Conseil des Cris du Québec c. Canada (Ministre des Affaires étrangères et du Commerce international), [1996] A.C.F. n^o 903.

22. Voir le Rapport final du Comité d'experts sur l'accès aux dossiers historiques du recensement, et les présentations reçues par le Groupe d'experts, à l'adresse www.statcan.ca/francais/census96/interm.htm. Voir aussi les Mémoires au Groupe d'étude de l'accès à l'information à l'adresse www.atirtf-geai.gc.ca/submissions-f.html.
    
23. See, for example, McIsaac, suprea, Note 17.