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Rapport 21 - Groupe d'étude de l'accès à l'information
PRÉOCCUPATIONS DES PEUPLES AUTOCHTONES
5. La communication à des tiers de l'information reçue des peuples autochtones ou ayant pour eux un intérêt spécial
Dans cette section, nous nous attarderons à trois secteurs de préoccupation faisant intervenir la communication de renseignements à des tiers. D'abord, on s'inquiète du fait qu'au termes de la Loi, les peuples autochtones ne soient généralement pas reconnus comme des gouvernements. Cette préoccupation comporte deux volets. D'abord, les renseignements obtenus à titre confidentiel des peuples autochtones ne font pas l'objet d'une interdiction de divulguer l'information. Et ensuite, l'information dont la communication risquerait de porte atteinte aux relations fédérales avec les peuples autochtones, y compris à la ratification de traités, ne bénéficie d'aucune protection particulière. Le dernier secteur de préoccupation porte sur la communication des renseignements ayant une importance culturelle ou n'ayant été divulgués, par tradition, que de façon restreinte.
Il faudra procéder à une certaine réforme législative si on veut régler ces préoccupations. Comme nous l'avons indiqué précédemment, la Loi offre un droit d'accès à tous les citoyens, sous réserve uniquement des exemptions précisées. Si les peuples autochtones devaient bénéficier d'un droit d'accès plus large, on pourrait répondre à leurs besoins en instaurant un régime alternatif. Toutefois, la restriction des droits d'accès de tierces parties ne peut se faire que de trois façons. D'abord, les exemptions prévues par la Loi peuvent être modifiées. Ensuite, un autre régime législatif restreignant l'accès aux renseignements relatifs aux Autochtones pourrait être établi et inclus à l'annexe II de la Loi. Finalement, un régime législatif distinct pourrait être mis sur pied, notamment une disposition précisant qu'il a préséance sur le mécanisme indiqué dans la Loi. Parmi ces trois choix, il semble que la réforme de la Loi elle-même soit celui qui est le plus conforme à l'objectif de transparence et de simplicité administrative.
5.1 Renseignements obtenus à titre confidentiel d'autres institutions fédérales
En vertu de l'article 13 de la Loi, les renseignements obtenus à titre confidentiel d'autres institutions fédérales, y compris les administrations régionales et municipales, n'ont pas à être communiqués; ainsi, l'intérêt de ces niveaux de gouvernements à l'égard des renseignements en question est reconnu. L'article 13 dispose que le responsable d'une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant des renseignements obtenus à titre confidentiel, notamment d'un gouvernement autochtone, à moins que ce dernier ne rende l'information publique ou ne consente à sa divulgation. Toutefois, selon le paragraphe 13(c), « gouvernement autochtone » s'entend seulement du gouvernement Nisga'a, au sens de l'Accord définitif Nisga'a. L'information obtenue à titre confidentiel de bandes indiennes peut faire partie de l'exemption touchant les renseignements confidentiels des tiers prévus à l'alinéa 20(1)b), mais seulement s'il s'agit de renseignements de nature financière, commerciale, scientifique ou technique. Ainsi, on ne reconnaît pas que les fonctions d'une bande indienne sont essentiellement de nature gouvernementale et que pour cette raison l'intérêt d'une bande à l'égard de l'information la concernant se rapproche davantage de celle d'une administration municipale que de celle d'un tiers.
Au moins deux provinces canadiennes reconnaissent les gouvernements autochtones de façon générale dans leurs dispositions sur la protection de l'information gouvernementale et les relations intergouvernementales. L'article 16 de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act (24) (la « Loi de la C.-B. ») de la Colombie-Britannique prévoit un refus discrétionnaire de communiquer l'information si on peut raisonnablement s'attendre à ce que la communication de cette information révèle des renseignements obtenus à titre confidentiel, notamment d'un gouvernement autochtone. La Loi de la C.-B. définit un gouvernement autochtone comme étant [TRADUCTION] « une organisation autochtone exerçant des fonctions gouvernementales ». Dans son ordonnance no 14-1994, le Commissariat à l'information et à la protection des renseignements personnels de la C.-B. a noté que le Manuel des politiques et procédures [TRADUCTION] « cite les bandes indiennes et les conseils tribaux comme exemples de gouvernements autochtones ». Le Commissaire a rejeté l'idée que la signification de « gouvernement autochtone » soit restreinte aux bandes qui ont conclu des ententes d'autonomie gouvernementale. Dans son ordonnance no 01-13, le Commissaire a déclaré que [TRADUCTION] « à tout le moins, un "gouvernement autochtone" inclut une "bande" selon la définition qu'en donne la Loi sur les Indiens ». La Freedom of Information and Protection of Privacy Act (25) de la Nouvelle-Écosse inclut également un « gouvernement autochtone » dans l'exemption discrétionnaire, pour ce qui est de l'information obtenue à titre confidentiel d'un autre gouvernement.
La possibilité de modifier la définition de « gouvernement autochtone » pour y inclure un éventail plus large d'entités exerçant des fonctions gouvernementales soulève des préoccupations divergentes de politique générale. D'une part, l'élargissement de l'exemption obligatoire prévue à l'article 13 irait à l'encontre du principe de la transparence accrue, puisqu'il sous-entend qu'une catégorie plus large de documents serait dispensée de la communication au public. D'autre part, il ne semble pas y avoir de motif stratégique valable d'offrir cette protection aux administrations municipales et régionales, et au gouvernement Nisga'a, sans l'étendre aux autres gouvernements autochtones. Bien qu'un tribunal ait refusé de statuer que l'exclusion des gouvernements autochtones de l'article 13 allait à l'encontre de la Charte, la décision était en partie fondée sur le manque de preuves liées à la nature de la gouvernance des bandes faisant l'objet du litige (26).
L'une des distinctions à faire entre les gouvernements autochtones d'une part et les gouvernements provinciaux et les organismes créés en vertu de lois provinciales d'autre part est que dans ce dernier cas, ils sont eux-mêmes assujettis à la législation provinciale sur l'accès. Il serait bon d'étendre la protection prévue à l'article 13 aux gouvernements autochtones, mais il faudra aussi qu'ils établissent leurs propres mécanismes d'accès ou qu'ils consentent à être assujettis aux régimes fédéraux et provinciaux. On pourrait aussi étendre le type de protection qu'offre l'article 13 à une nouvelle exemption discrétionnaire.
Même si la protection en vertu de l'article 13 était étendue plus généralement aux gouvernements autochtones, les renseignements ne seraient protégés que s'ils sont fournis « à titre confidentiel » au gouvernement fédéral. Dans ce contexte, l'évaluation de la confidentialité devrait tenir compte de toute obligation de fiduciaire qui incombe à l'État (27). Toutefois, les tribunaux n'ont pas toujours statué qu'il existait une telle obligation dans le contexte de la communication des renseignements fournis par un gouvernement autochtone (28). Ainsi, toute considération spéciale relative à l'exigence de confidentialité devrait être explicitement indiquée dans la Loi.
5.2 Renseignements dont la diffusion pourrait porter atteinte aux relations intergouvernementales
L'article 14 de la Loi dispose que le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires fédéro-provinciales. La législation de la Colombie-Britannique comme celle de la Nouvelle-Écosse prévoit une exemption discrétionnaire lorsque les renseignements risquent de porter préjudice à la conduite des relations entre la province et un gouvernement autochtone. La législation de la Colombie-Britannique fait un renvoi explicite à une exemption dans le cas de renseignements dont la divulgation porterait préjudice à la conduite des négociations relatives à l'autonomie gouvernementale ou aux traités avec des peuples autochtones. Il semblerait que la négociation de traités et d'autres ententes avec des gouvernements autochtones mérite autant une protection que la conduite des affaires fédéro-provinciales. L'une des options possibles consisterait à modifier l'article 14 de manière à protéger l'information lorsqu'on peut s'attendre, de manière raisonnable, à ce qu'elle porte préjudice aux relations fédérales avec les gouvernements autochtones. Il pourrait y avoir un renvoi précis à la ratification de traités, bien que ce ne soit peut-être pas nécessaire, étant donné que les relations entre le gouvernement fédéral et les peuples autochtones devraient inclure la ratification de traités.
5.3 Renseignements concernant les lieux sacrés ou dont la divulgation est restreinte par tradition
Certains régimes d'accès offrent une protection particulière à l'information dont la divulgation risque de porter atteinte aux sites ayant une valeur patrimoniale, ou de leur nuire (29). Dans son rapport de 1998, la Law Reform Commission de l'Australie recommandait que des modifications soient apportées à l'Archives Act et à la Freedom of Information Act pour protéger l'information qui, suivant les traditions indigènes, est confidentielle ou assujettie à des restrictions particulières en matière de communication. L'Information Act proposée par le gouvernement du Territoire du Nord comprend également des exemptions relatives à l'information concernant un lieu sacré aborigène ou des traditions aborigènes. Conformément à cette exemption, il faut faire la preuve que la communication n'est pas dans l'intérêt du public.
Il semblerait qu'une exemption discrétionnaire visant l'information considérée sacrée, par tradition, ou assujettie à des restrictions en matière de communication serait conforme à l'honneur de l'État. Les détails relatifs à une telle exemption devraient faire l'objet de consultations auprès des groupes autochtones.
6.0 Résumé et conclusions
On peut faire appel à tout un éventail d'instruments législatif et de politiques pour régler un certain nombre de préoccupations soulevées par les peuples autochtones au sujet de l'accès aux documents de l'administration fédérale.
Les préoccupations relatives au temps requis et aux coûts de l'accès à l'information en vertu de la Loi peuvent se régler en mettant en place ou en élargissant des procédures simplifiées.
Les préoccupations relatives à la communication de renseignements aux requérants autochtones peuvent se régler en grande partie en établissant un programme d'éducation à l'intention des personnes qui mettent la Loi en application, pour s'assurer qu'ils comprennent les droits spéciaux des peuples autochtones et les circonstances où il peut exister un rapport fiduciaire. Une telle formation devrait permettre de garantir que les exemptions discrétionnaires prévues à la Loi sont mises en œuvre d'une manière qui respecte les droits spéciaux des peuples autochtones.
Les exemptions obligatoires énumérées dans la Loi pourraient être modifiées sur le modèle de l'alinéa 8(2)k) de la Loi sur la protection des renseignements personnels. On pourrait aussi instaurer un autre régime d'accès à l'information portant sur les droits constitutionnels spéciaux des peuples autochtones. Enfin, on pourrait répondre à ces demandes sur une base empirique, hors du cadre de la Loi, comme on le fait parfois maintenant.
Pour ce qui est des préoccupations soulevées au sujet de la divulgation de renseignements ayant une importance spéciale pour les Autochtones, c'est par une réforme législative qu'on arriverait le mieux à les régler. L'élargissement de l'exemption prévue à l'article 13 à tous les organismes exerçant des pouvoirs de gouvernance sur des groupes autochtones soulève des inquiétudes, étant donné, tout particulièrement, que ces organismes ne sont peut-être pas eux-mêmes assujettis à quelque exigence en matière d'accès. Toutefois, il semblerait raisonnable d'offrir la même protection aux renseignements susceptibles de porter préjudice aux affaires fédérales-autochtones qu'à celle qui et prévue pour les affaires fédérales-provinciales. De plus, une exemption protégeant les renseignements à caractère sacré serait conforme au maintien de l'honneur de l'État et la protection de l'intérêt du public.
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Harmar Foster, Murray Rankin, Catherine Parker, Mark L. Stevenson Hamar Foster, professeur de droit à l'Université de Victoria, enseigne et fait de la recherche dans un certain nombre de domaines. Il a publié, entre autres, deux recueils d'essais (avec John McLaren comme coéditeur) et environ 50 articles portant surtout sur le droit des Autochtones, l'historique du droit et le droit criminel. Il travaille présentement à un livre portant sur les débuts du dossier des terres indiennes en Colombie-Britannique. Murray Rankin est un associé du cabinet d'avocats Arvay Finlay, dont les bureaux se trouvent à Victoria et à Vancouver. Il détient des diplômes en droit de l'Université de Toronto et de Harvard Law School. Il a enseigné le droit à l'Université de Victoria pendant plus de 12 ans. Ses domaines de spécialisation comprennent le droit administratif, le droit environnemental, le droit à l'information et à la protection des renseignements personnels et le droit des Autochtones. M. Rankin a écrit de nombreux articles et livres sur ces sujets et a traduit et édité un long document sur le droit administratif. Il est coauteur du livre Personal Information Protection and Electronic Documents Act : An Annotated Guide, qui a été publié par Irwin Law l'année dernière. Catherine Parker est diplômée de la faculté de droit de l'Université de Victoria. Mme Parker a été nommée au Barreau de la Colombie-Britannique en mai 1998. Ses domaines de pratique du droit comprennent le contentieux des affaires civiles, le droit administratif, le droit du travail et le droit des Autochtones. De plus, elle a aidé M. Arvay pour des affaires constitutionnelles comme le cas de l'interdiction de certains livres à la commission scolaire de Surrey et la défense du traité avec les Nisga'a. Mark L Stevenson, BA, MA, LL. B, possède une vaste expérience
de la négociation de traités, des négociations constitutionnelles
et du droit des Autochtones. M. Stevenson a travaillé au Conseil privé
à Ottawa entre 1983 et 1987 et a été fortement impliqué
dans le processus constitutionnel touchant les Autochtones. Après avoir
quitté le gouvernement fédéral, il a travaillé comme
conseiller juridique pour le Secrétariat des affaires autochtones de l'Ontario
jusqu'en 1991. Il est ensuite retourné en Colombie-Britannique pour travailler
pour le BC Ministry of Aboriginal Affairs. Alors qu'il était dans la province,
il s'est longuement penché sur des revendications précises et sur
des négociations de traité. M. Stevenson a quitté le gouvernement
provincial pour pratiquer le droit et il travaille présentement pour les
Premières nations. Il donne également un cours sur le titre autochtone
et la négociation de traités à la faculté de droit
de l'Université de Victoria. M. Stevenson est membre du Barreau du Haut
Canada et de la Law Society of British Columbia. Il est présentement président
de l'Indigenous Bar Association. |
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