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Rapport 18 - Groupe d'étude de l'accès à l'information
L'ARTICLE 21 DE LA LOI SUR L'ACCÈS À L'INFORMATION
Le contexte législatif
La gestation
La période de gestation de la Loi sur l'accès à l'information du Canada a été plutôt longue. À la suite de quelques projets de loi d'initiative parlementaire2 de nature incitative, le gouvernement libéral a publié en 19733 des lignes directrices sur la divulgation de l'information gouvernementale. Celles-ci ont été suivies, en 1977, par la publication d'un Livre vert exhaustif, intitulé La législation sur l'accès aux documents du gouvernement.4 Le Livre vert reconnaissait le principe selon lequel "puisque ces renseignements sont recueillis aux frais du contribuable, ils doivent dans la mesure du possible être accessibles au public "5 . Bien que le Livre vert ne mette pas de l'avant de propositions précises, il reconnaissait la nécessiter d'une exemption - qu'il qualifiait "d'exemption la plus contestable "6 - "visant à garantir l'intégrité et la sincérité des opinions exprimées dans le contexte du processus décisionnel, particulièrement en ce qui concerne les avis donnés aux ministres, sous-chefs et hauts fonctionnaires, ou par ceux-ci, la préparation de projets de loi, ou la conduite des affaires parlementaires . "7
Le Livre vert a été renvoyé au Comité mixte permanent des règlements et autres textes réglementaires pour examen. Le Comité s'est dit d'avis que la liste d'exemptions proposées dans le Livre vert est beaucoup trop vaste et mal définie et qu'elle investit le gouvernement d'un pouvoir discrétionnaire beaucoup trop important.8 Le Comité préconisait toutefois une exemption formulée en termes précis "afin de protéger du contrôle automatique du public les processus de délibérations et de prises de décisions au sein du gouvernement.9 " D'après le Comité, l'exemption devrait être discrétionnaire et non obligatoire, en appui à la prise de décision et se limiter à des conseils, des avis ou des recommandations préparées par des fonctionnaires en appui à la prise de décision. Elle ne devrait pas viser des données concrètes et statistiques ou des documents qui présentent ou expliquent une décision prise ou une politique arrêtée ou approuvée. L'exemption devrait être restreinte par une liste de catégories d'information qui ne seraient pas couvertes par l'exception, comme des études statistiques, des analyses coûts-avantages et des documents contenant de simples données concrètes .10 Enfin, le Comité recommandait que "malgré ces exemptions, un organisme ou un ministère puisse ordonner la divulgation d'un document qui fait partie d'une catégorie excluse [sic] lorsque l'intérêt public l'exige, à moins qu'une autre loi fédérale ne l'interdise . "11
Le premier projet de loi public a été présenté par le gouvernement conservateur en octobre 1979 comme projet de loi C-1512 . Le paragraphe 22(1) du projet de loi prévoyait que :
Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication des documents datés de moins de vingt ans au moment de la demande et contenant des avis ou recommandations, élaborés par une institution fédérale ou un ministre de la Couronne, ou le procès-verbal des consultations ou délibérations tenues à ce sujet.
Le projet de loi C-15 a été renvoyé au Comité permanent de la Constitution et des questions juridiques. Toutefois, le Comité n'a pas pu terminer ses travaux avant la défaite du gouvernement sur une question de budget en décembre 1979.
Après l'élection qui a suivi, le gouvernement libéral fraîchement élu le 17 juillet 1980 a présenté une version modifiée du projet de loi C-15 sous le numéro C-43. Ce projet de loi s'intitulait Loi sur l'accès à l'information13 . Le paragraphe 22(1), qui portait sur les conseils et les recommandations, était essentiellement le même que la disposition équivalente du projet de loi C-15. La différence la plus importante était que les rapports préparés par des consultants étaient expressément exclus de l'exemption14 .
Dans ses observations au stade de la deuxième lecture, le ministre parrain, l'honorable Francis Fox, soulignait que le projet de loi crée " …en faveur de tous les Canadiens un droit d'accès à l'information gouvernementale. Ce droit sera limité seulement par les quelques exceptions apparaissant au projet de loi. " Le ministre Fox a poursuivi en expliquant que
Rédiger les exemptions, c'est décrire dans un seul texte de loi toutes les responsabilités fondamentales du gouvernement, ce qui n'est pas une tâche facile. D'une part, la portée des exemptions doit être assez large pour englober tous les domaines où la non-divulgation est requise par l'intérêt public et, d'autre part, elle doit être bien circonscrite afin de rendre transparents les rouages internes du gouvernement15 qui sont dans l'intérêt public d'examiner.
Le projet de loi C-43 a été renvoyé au Comité permanent de la justice et des questions juridiques. Dans ses remarques d'ouverture présentées devant le Comité, M. Fox s'est montré plus explicite dans sa description des objectifs du projet de loi :
Un cadre législatif pour l'accès à l'information représentera pour nos institutions politiques une évolution sensible. Il permettra aux dirigeants publics et aux citoyens d'engager un dialogue plus éclairé. Il améliorera le processus décisionnel du gouvernement, en permettant au secteur privé d'y apporter une plus grande participation. Enfin, il éveillera chez les ministres et les fonctionnaires un sens plus aigu d'imputabilité et de responsabilité à l'égard de leurs actes et de leurs décisions .16
Après une longue série de trente-cinq réunions du Comité et l'examen par le Sénat, la Loi a reçu la sanction royale le 1er juillet 1982 et est entrée en vigueur le 1er juillet 1983 17.
Après avoir été en vigueur pendant trois ans, la Loi a fait l'objet d'une révision en profondeur de la part du Comité permanent de la Justice et du Solliciteur général, qui a fait rapport en mars 198718 . Il est question des recommandations du Comité plus loin dans le présent document.
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La Loi
L'objet de la Loi, qui reflète les objectifs généraux formulés par M. Fox, est énoncé au paragraphe 2(1) :
L'objet de la Loi, qui reflète les objectifs généraux formulés par M. Fox, est énoncé au paragraphe 2(1) :
2(1) La présente loi a pour objet d'élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif.
Le paragraphe 2(2) établit clairement que :
La présente loi vise à compléter les modalités d'accès aux documents de l'administration fédérale; elle ne vise pas à restreindre l'accès aux renseignements que les institutions fédérales mettent normalement à la disposition du grand public.
L'article 4 prévoit explicitement le droit d'accès :
4(1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi mais nonobstant toute autre loi fédérale, ont droit à l'accès aux documents relevant d'une institution fédérale et peuvent se les faire communiquer sur demande :
- les citoyens canadiens;
- les résidents permanents au sens de la Loi sur l'immigration.
Les mots "sous réserve des autres dispositions de la présente loi " de l'article 4 sont importants, car le droit d'accès est, dans les faits, assujetti à un certain nombre de réserves, dont les exemptions obligatoires et discrétionnaires formulées dans les articles 13 à 24. Parmi ceux-ci se trouve l'article 21, qui porte sur les "activitéss du gouvernement ". L'article 21 prévoit que :
21(1) Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents datés de moins de vingt ans lors de la demande et contenant :
- des avis ou recommandations élaborés par ou pour une
institution fédérale ou un ministre;
- des comptes rendus de consultations ou délibérations
où sont concernés des cadres ou employés d'une
institution fédérale, un ministre ou son personnel,
- des projets préparés ou des renseignements portant
sur des positions envisagées dans le cadre de négociations
menées ou à mener par le gouvernement du Canada et en
son nom, ainsi que des renseignements portant sur les considérations
qui y sont liées;
- des projets relatifs à la gestion du personnel ou à l'administration d'une institution fédérale et qui n'ont pas encore été mis en œuvre.
21(2) Le paragraphe (1) ne s'applique pas aux documents contenant :
- le compte rendu ou l'exposé des motifs d'une décision
qui est prise dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire ou
rendue dans l'exercice d'une fonction judiciaire ou quasi judiciaire
et qui touche les droits d'une personne;
- le rapport établi par un consultant ou un conseiller à
une époque où il n'appartenait pas au personnel d'une
institution fédérale ou d'un ministre.
Il convient de relever plusieurs points avant de passer aux exemptions et aux exceptions particulières de façon plus détaillée :
- Les exemptions prévues à l'article 21 sont discrétionnaires. Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents du genre de ceux qui sont précisés au paragraphe 21(1). Toutefois, ce pouvoir discrétionnaire n'est pas sans entrave. Il incombe au responsable d'une institution ou à son délégué de tenir compte de la politique et de l'objet de la Loi dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré par le paragraphe 21(1) 19. De plus, l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire peut être revu par les tribunaux, qui doivent décider non seulement si les renseignements 20 sont visés par la disposition pertinente, mais aussi, dans l'affirmative, si le responsable de l'institution fédérale a légalement exercé son pouvoir discrétionnaire de ne pas divulguer ces renseignements . En ce faisant,
la Cour ne peut pas décider comment elle l'aurait
elle-même exercé, mais simplement déterminer en fonction
des principes de droit administratif la légalité de l'exercice
de ce pouvoir discrétionnaire par le ministre, à la lumière
de l'objet général de la loi et de l'exemption particulière
.21
Dans les appels devant les tribunaux, la charge d'établir le bien-fondé du refus de communication d'un document incombe au gouvernement22 . Le gouvernement qui défend sa décision doit justifier ses prétentions par des preuves claires et directes23 . De plus, comme les responsables des institutions fédérales
…ont tendance à justifier les raisons qu'ils
invoquent pour ne pas communiquer les renseignements en faisant valoir
l'intérêt public…il n'y a pas lieu en l'espèce
de faire preuve à l'égard de l'interprétation du
ministre ou de l'application des exemptions prévues par la Loi
du genre de retenue judiciaire que les tribunaux ont quelquefois témoigné
à l'égard des décisions prises par les commissaires
à l'information et à la protection de la vie privée…
24 .
- Certaines exemptions prévues par la Loi sont assujetties à un critère du préjudice. L'article 14, par exemple, prévoit que :
Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite par le gouvernement du Canada des affaires fédéro-provinciales…(nous soulignons).
Il n'existe pas un tel critère dans l'article 21, ce qu'ont relevé les tribunaux. Par exemple, dans une affaire de 1999, Madame la juge Sharlow, de la Section de première instance de la Cour fédérale, a statué que :
" Certaines des exemptions prévues dans
la Loi exigent qu'on prouve un préjudice, mais ce n'est pas le
cas des alinéas 21(1)a) et (b) [qui étaient en cause en
l'espèce]. J'aurais tort d'imposer au ministre le fardeau de prouver
le préjudice qui pourrait être causé par la communication,
alors que ce dernier s'appuie sur une exemption prévue par la loi
qui ne prévoit pas ce fardeau. 25"
Bien que la Loi n'impose pas de critère lié au préjudice, la Politique et les Lignes directrices sur l'accès à l'information qui se trouvent dans le Manuel du Conseil du Trésor26 comportent un tel critère. Les Lignes directrices prévoient que pour invoquer à bon droit l'article 21, une institution devrait suivre un processus en deux temps : d'abord, revoir chaque document distinct afin de déterminer si des parties du document demandé se rangent parmi l'une des catégories d'information décrite dans l'exemption et, dans l'affirmative :
…exercer son pouvoir discrétionnaire pour déterminer si la communication de ces renseignements risque de nuire aux démarches engagées pour donner des avis, formuler des recommandations ou mener des consultations et des délibérations27 .
Les Lignes directrices ajoutent que :
Le préjudice éventuel pouvant justifier l'application d'une exemption doit être évalué en fonction des conséquences que la divulgation aurait sur la capacité de l'institution et du gouvernement d'adopter le même genre de processus décisionnel dans l'avenir, de mener des consultations et des délibérations de façon confidentielle et de donner des avis francs…Les réponses à ces questions dépendent du contenu précis du document demandé, que ce dernier contienne un avis, des recommandations, un compte rendu, une position ou un projet. Elles dépendent également des procédés appliqués dans le cadre du processus décisionnel ainsi que du caractère délicat ou critique des renseignements demandés .28
- Les exemptions de l'article 21 sont assujetties à l'article 25, qui est la disposition sur les prélèvements :
Le responsable d'une institution fédérale, dans les cas où il pourrait […] s'autoriser de la présente loi pour refuser la communication du document, est cependant tenu, nonobstant les autres dispositions de la présente loi, d'en communiquer les parties dépourvues des renseignements en cause, à condition que le prélèvement de ces parties ne pose pas de problèmes sérieux (nous soulignons).
En d'autres termes, le fait qu'un document renferme de l'information qui se range complètement dans l'une des exemptions ne constitue pas un motif pour retenir l'ensemble du document. Toutes les parties du document qui ne tombent pas sous le coup de l'une des exemptions doivent être divulguées. Dans l'arrêt Rubin c. Canada (Société canadienne d'hypothèques et de logement), la Cour a souligné le fait que l'article 25 était "prépondérant " dans le régime de la Loi parce qu'il s'appliquait "nonobstant " les autres dispositions .29 Dans cette affaire, la Corporation avait soutenu que le compte rendu du conseil d'administration et du comité exécutif qui avait été demandé était un compte rendu de délibérations et, par conséquent, qu'il tombait sous le coup de l'alinéa 21(1)b). La Cour a statué que la Corporation était tenue de revoir le compte rendu afin de déterminer si l'information pouvait être prélevée pour le motif qu'il ne s'agit pas d'un compte rendu de délibérations 30 .
- Les documents régis par le paragraphe 21(1) ne peuvent pas
être protégés pendant plus de vingt ans, après
quoi ils doivent être divulgués si une demande est présentée
à cet effet.
- Enfin, il convient de signaler qu'en vertu du paragraphe 21(2), la
protection ne s'applique pas aux comptes rendus ou à l'exposé
des motifs d'une décision prise dans l'exercice d'un pouvoir
discrétionnaire ou rendue dans l'exercice d'une fonction judiciaire
ou quasi judiciaire et qui touche les droits d'une personne, ni aux
rapports établis par des consultants ou des conseillers à
une époque où ils n'appartenaient pas au personnel d'une
institution fédérale ou d'un ministre.
En ayant ces nuances à l'esprit, examinons plus en détails les catégories d'information qui sont protégées en vertu de l'article 21.
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Alinéa 21(1)a) - Avis et recommandations
Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents datés de moins de vingt ans lors de la demande et contenant :
- des avis ou recommandations élaborés par ou pour
une institution fédérale ou un ministre;
Le Livre vert de 1997 décrivait une exemption qui viserait à garantir l'intégrité et la sincérité des opinions exprimées dans le contexte du processus décisionnel comme "ne constituant que la condition préalable d'une administration efficace dans tout régime démocratique " 31. Mais l'alinéa 21(1)a) a été également qualifié de l'une des dispositions les plus controversées de la Loi sur l'accès à l'information 32.
Il vaut la peine de signaler un certain nombre de points en ce qui concerne
l'application de l'alinéa 21(1)a) et l'interprétation qui
y est donné :
- L'exemption s'applique aux avis et aux recommandations qui ont pu être élaborés :
- par une institution gouvernementale ou par un ministre, ou
- pour une institution gouvernementale ou un ministre.
Par conséquent, l'avis ou une recommandation préparée par un particulier ou une organisation de l'extérieur du gouvernement serait régi par l'exemption si cette recommandation ou cet avis n'avait pas été préparé par un consultant ou un conseiller qui n'était pas, à l'époque, un agent ou un employé.
- Les Lignes directrices du Conseil du Trésor comportent des
définitions "d'avis " et de "recommandations "
33 et définissent ces dernières comme le fait
de "présenter quelqu'un ou quelque chose comme ayant des
mérites ou des avantages ". "L'avis " est défini
dans les Lignes directrices comme "une opinion, un point de vue
ou un jugement fondé sur les connaissances, la formation et l'expérience
d'une ou de plusieurs personnes et touchant la ligne de conduite à
suivre ". Les Lignes directrices signalent que l'avis doit être
exprimé explicitement ou implicitement. En outre, il importe
que l'avis désigne ce que l'on pense de quelque chose, sur un
sujet particulier ou dans un domaine déterminé, pour qu'il
soit considéré comme un avis, sauf si le contexte dicte
le contraire .34
- Il semblerait que le terme "avis " peut comprendre la discussion
de questions de politique générale ou d'options de politique,
même si on n'y trouve pas de conclusion ou de résolution
au débat 35. " Dire que ces renseignements ne
sont pas couverts par l'article [l'article 21] simplement parce qu'on
ne leur a pas accolé l'étiquette "avis " ou
"recommandations ", ou parce qu'on ne les trouve pas toujours
dans un document qui recommande expressément une façon
d'agir au ministre, consiste à privilégier la forme par
rapport à la substance . "36
- D'après les Lignes directrices du Conseil du Trésor,
les exemptions ne s'appliquent pas aux documents qui contiennent :
- des lignes directrices ayant pour but d'aider les cadres des institutions fédérales à interpréter ou appliquer les lois ou à exercer le pouvoir discrétionnaire que leur confèrent les lois adoptées par le Parlement. Par exemple, une exemption ne pourrait être invoquée à l'égard des directives du Conseil du Trésor ou de lignes directrices;
- des renseignements factuels, sauf dans les rares cas où les faits révèlent par eux-mêmes les avis ou les recommandations exprimés;
- des rubriques de documents tels que des notes ayant été
transmises à un ministre, qu'elles soient présentées
seules ou dans une liste, à moins que les rubriques révèlent
les avis, recommandations etc. exprimés 37.
- Une certaine jurisprudence vient appuyer le point de vue selon lequel
une fois que des avis ou des recommandations deviennent des décisions,
ils cessent d'être régis par l'alinéa 21(1)a). Dans
une décision récente de la Cour fédérale
(actuellement en appel), le juge Gibson a statué que les documents
d'information acheminés au ministre de l'Industrie avec les critères
d'évaluation et leur poids respectif en pourcentage pourraient
être qualifiés à bon droit d'avis ou de recommandations
aux fins de l'alinéa 21(1)a) 38. Toutefois, une fois
que le ministre a approuvé la recommandation (par une indication
dans la note d'information) :
…les critères d'évaluation et les poids en pourcentage ont changé de nature, passant d'avis ou de recommandations adressés au défendeur à des décisions émanant du défendeur même. De ce fait, je suis convaincu qu'ils n'étaient plus assujettis à l'alinéa 21(1)a) de la Loi et que ce statut est demeuré inchangé pour les fins de la présente affaire .39
Monsieur le juge Gibson a de plus signalé que si
un "dossier de décisions " avait été préparé,
sa conclusion aurait pu être différente 40.
- Un examen approfondi des principes liés à l'alinéa 21(1)a) se trouve dans le jugement de Monsieur le juge Evans dans l'affaire Oeuvres de charité chrétiennes, dans laquelle a été présentée une demande de divulgation de tous les documents concernant l'interprétation de l'expression "ordre religieux " aux fins de la Loi de l'impôt sur le revenu. Compte tenu des alinéas 21(1)a) et b), il a affirmé :
Malgré l'importance de la transparence gouvernementale comme protection contre les abus de pouvoir et condition nécessaire à la responsabilité démocratique, il est aussi vrai que les gouvernements doivent être autorisés à garder un certain degré de confidentialité dans le processus d'élaboration des politiques. Autoriser ou exiger la communication d'avis donnés par des fonctionnaires, soit à d'autres fonctionnaires soit à des ministres, et la communication de délibérations confidentielles au sein de la fonction publique concernant certaines options de politiques, éroderaient la capacité du gouvernement de formuler et de justifier ses politiques.
Cela constituerait un fardeau intolérable que de forcer les ministres et leurs conseillers à soumettre à l'examen du public l'évolution interne des politiques qui sont finalement adoptées. La communication de ces renseignements révélerait souvent que le processus d'élaboration des politiques s'accompagne de faux départs, d'impasses, de mauvais virages, de changements d'orientation, de demandes d'avis ultérieurement rejetés, de réévaluations des priorités et de repondération de l'importance relative des facteurs pertinents au fur et à mesure de l'analyse du problème. Si ce matériau hautement inflammable tombait entre les mains de journalistes ou d'opposants politiques, il pourrait facilement alimenter un brasier capable de détruire la crédibilité et l'efficacité du gouvernement.
Par ailleurs, bien entendu, les principes démocratiques
exigent que le public, et cela signifie souvent les représentants
de différents groupes d'intérêts, soit en mesure de
participer aussi pleinement que possible à l'élaboration
des politiques en exerçant une certaine influence. Sans un certain
degré d'ouverture de la part du gouvernement au sujet de sa réflexion
sur les questions d'intérêt public, et sans accès
aux renseignements pertinents qui sont en possession du gouvernement,
l'efficacité de la participation sera inévitablement réduite.
…
Étant donné que la participation des citoyens est vraisemblablement
plus efficace s'ils interviennent tôt dans le processus d'élaboration
de la politique, il ne faudrait pas interpréter le paragraphe 21(1)
plus libéralement que ce que le libellé ne l'exige clairement.
Après tout, l'un des buts essentiels de la Loi sur l'accès
à l'information est de favoriser les fondements démocratiques
du gouvernement, et son imputabilité.
…
Il est difficile de ne pas en venir à la conclusion que l'effet
combiné des alinéas 21(1)a) et b) est d'exclure de la communication
prévue par la Loi un très grand nombre de documents établis
dans les processus internes d'élaboration des politiques d'une
institution du gouvernement. Les documents renfermant des renseignements
de nature factuelle ou statistique ou offrant une explication du contexte
d'une politique ou d'une disposition législative en vigueur ne
sont pas visés par ces conditions générales. Cependant,
la plupart des documents internes qui analysent un problème, en
commençant par le cerner, et qui proposent ensuite un certain nombre
de solutions avant de terminer sur des recommandations précises
au niveau des changements sont susceptible de tomber sous le coup des
alinéas a) ou b).
La Loi accorde donc aux responsables des institutions
gouvernementales, sous réserve d'un pouvoir de contrôle et
de recommandation conféré au commissaire à l'information,
le pouvoir discrétionnaire de décider lesquels parmi la
très grande série de documents tombant sous le coup de ces
alinéas peuvent être communiqués sans porter atteinte
à l'efficacité du gouvernement. Le rôle de la Cour
au niveau du contrôle de l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire
est très limité .41
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Alinéa 21(1)b) - Consultations et délibérations
Le responsable d'une institution fédérale peut refuser
la communication de documents datés de moins de vingt ans lors
de la demande et contenant
- des comptes rendus de consultations ou délibérations
où sont concernés des cadres ou employés d'une
institution fédérale, un ministre ou son personnel;
Les Lignes directrices du Conseil du Trésor établissent quatre points en ce qui a trait à l'alinéa 21(1)a) : 42
- La protection s'applique aux comptes rendus de consultations ou délibérations
mettant en cause des cadres ou employés d'une institution fédérale,
un ministre ou son personnel. Dans la mesure où les consultations
ou les délibérations mettent en cause l'un des éléments
de ce groupe, le compte rendu est visé par l'exemption, même
si d'autres intervenants non énumérés participent.
- Le document doit être un "compte rendu " de "consultations
ou de délibérations ". Comme ces termes ne sont pas
définis, il faut leur donner leur sens habituel du dictionnaire.
- Seuls les renseignements décrivant l'avis donné, les
consultations entreprises ou l'échange d'idées conduisant
à une décision en particulier constituent un compte rendu
pouvant faire l'objet d'une exemption en vertu de l'alinéa 21(1)b),
ce que semble avoir appuyé la décision de la Cour fédérale
du Canada dans l'affaire Rubin c. Canada (SCHL), mentionnée
précédemment, dans laquelle la Cour a statué qu'une
bonne partie de l'information se trouvant dans les comptes rendus du
conseil d'administration et du comité exécutif de la Corporation,
au sujet desquels on aurait pu croire qu'il s'agirait de comptes rendus
de délibérations, "dont on ne peut nullement dire
qu'ils sont couverts par la rubrique [sic] conseils donnés à
l'institution ou à son ministre par des cadres ou employés
" 43. Cela a mené à l'observation selon
laquelle il est impossible d'indiquer, en toute confiance, ce qui est
régi ou non par l'exemption, car les motifs de Rubin ne guident
nullement 44 .
- Cette exemption a pour but de protéger les échanges
d'idées afin qu'il soit toujours possible à l'avenir de
s'exprimer avec franchise lors de tels échanges :
Un point important à retenir à cet égard est que dans un échange de notes entre un cadre d'un ministère et un ministre ou un sous-ministre, les notes dans lesquelles l'un des correspondants ou les deux exposent leur point de vue de même qu'une note à un ministre ou un sous-ministre demandant sa réaction aux idées qui y sont présentées et sur laquelle le ministre a inscrit ses commentaires constituent des rapports ou descriptions de consultations .45
Un dernier point pourrait être soulevé
relativement à cette disposition. Dans l'affaire 3430901 Canada
mentionnée précédemment, Madame la juge Sharlow
a statué que "[à] moins que la législation ou
un principe de droit n'exige que l'on consigne le contenu des réunions
dans un procès-verbal (on ne m'en a pas cité), on ne peut
considérer que le ministre et ses fonctionnaires sont en faute
pour ne pas l'avoir fait. "46
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Alinéa 21(1)c) - Projets de négociations
Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents datés de moins de vingt ans lors de la demande et contenant
- des projets préparés ou des renseignements portant sur des positions envisagées dans le cadre de négociations menées ou à mener par le gouvernement du Canada ou en son nom, ainsi que des renseignements portant sur les considérations qui y sont liées…
La nécessité d'une protection des projets de négociation du gouvernement semble raisonnablement contraignante.
Les Lignes directrices du Conseil du Trésor établissent les points suivants en ce qui a trait à cette disposition :
Les "projets ou les positions " concernent les renseignements susceptibles d'être utilisés au cours des négociations. Les "considérations " sont d'une portée un peu plus générale; elles englobent les renseignements concernant les facteurs à considérer lors de l'établissement d'une position ou d'un plan précis de négociation. Il pourrait s'agir, par exemple, du mandat et des solutions de rechange établis par les négociateurs gouvernementaux dans le cadre de négociations concernant des contrats de travail et des marchés financiers et commerciaux. L'exemption ne s'applique toutefois pas entre institutions fédérales .47
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Alinéa 21(1)d) - Projets relatifs à
la gestion du personnel ou à l'administration
Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant
- des projets relatifs à la gestion du personnel ou à l'administration d'une institution fédérale et qui n'ont pas encore été mis en œuvre.
Les Lignes directrices du Conseil du Trésor font valoir trois points en ce qui concerne cette exemption :
- Aussitôt qu'un projet est mis en œuvre, les renseignements
le concernant ne peuvent plus être protégés en vertu
de cette exception.
- Bien qu'il faille divulguer le projet final sur demande, il n'est
pas nécessaire de divulguer les options envisagées avant
la prise de décisions.
- Les renseignements portant sur les projets qui n'ont jamais été
mis en œuvre peuvent être protégés durant une
période de vingt ans conformément à ce paragraphe
.48
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Paragraphe 21(2) - Exceptions à l'exemption
Le paragraphe (1) ne s'applique pas aux documents contenant :
- Le compte rendu ou l'exposé des motifs d'une décision
qui est prise dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire ou
rendue dans l'exercice d'une fonction judiciaire ou quasi judiciaire
et qui touche les droits d'une personne;
- le rapport établi par un consultant ou un conseiller à une époque où il n'appartenait pas au personnel d'une institution fédérale ou d'un ministre.
En ce qui a trait à l'alinéa 21(2)a), les Lignes directrices du Conseil du Trésor signalent que :
- Dans ces types de décisions, l'exercice du pouvoir discrétionnaire doit concerner les droits de la personne (p. ex. une décision d'accorder des fonds ou une décision dans le cadre d'un appel en matière d'assurance-emploi).
- L'exclusion s'applique seulement à la décision même
et aux raisons qui la justifient mais non aux renseignements concernant
le processus et "aux observations qui y ont mené. "
En ce qui concerne l'alinéa 21(2)b), les Lignes directrices signalent que le fait que les rapports des consultants ou des conseillers ne soient pas couverts par l'exemption de l'article 21 n'exclut pas la possibilité que d'autres exceptions s'appliquent à ce genre de documents 49. Le fait qu'un rapport préparé par un consultant renferme des avis et (ou) des recommandations ne le protège pas contre la divulgation . 50
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