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Rapport 18 - Groupe d'étude de l'accès à l'information
L'ARTICLE 21 DE LA LOI SUR L'ACCÈS À L'INFORMATION
Raison d'être de la protection de l'information liée aux "activités du gouvernement "
L'article 4 de la Loi sur l'accès à l'information établit un droit d'accès aux documents relevant d'une institution fédérale et l'article 2 prévoit que toute exception à ce droit devrait être à la fois précise et limitée.
La nécessité d'entourer les plans et les positions de négociation du gouvernement d'un certain degré de protection semble aller raisonnablement de soi, tout comme la nécessité d'accorder une certaine protection aux projets relatifs à la gestion du personnel et à l'administration d'une institution fédérale qui sont présentement étudiés dans une telle institution, mais qui n'ont pas encore été mis en application. Cependant, quelle est la raison d'être de la protection contre l'examen par le public des avis et des recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre, ou encore des comptes rendus de délibérations où sont concernés des ministres, leurs employés ou des fonctionnaires? Ou, comme l'a dit Madame la juge Sharlow dans l'affaire 3430901 Canada, quelles valeurs ces exemptions prévues par la loi cherchent-t-elles à protéger70 ?
Comme l'a reconnu Madame la juge Sharlow, l'une de ces valeurs consiste à assurer l'intégrité du processus décisionnel71 . Il faut notamment veiller à ce que les ministres bénéficient d'avis complets et francs. Selon le modèle de gouvernement parlementaire de Westminster, la majorité de ces avis sont donnés par une fonction publique impartiale du point de vue politique, dont une bonne partie du mandat consiste à offrir un service professionnel et loyal au gouvernement du jour et à ceux qui lui succéderont. On craint vraiment que l'ouverture à l'examen minutieux du public des avis et recommandations formulés par les fonctionnaires et des comptes rendus de leurs délibérations ait pour effet de paralyser la franchise des délibérations et des avis. Le régime politique canadien est un régime de débats contradictoires farouches et les partis politiques de l'opposition, aidés par le dynamisme des médias, exploiteront immanquablement toute occasion d'embarrasser le parti au pouvoir et de promouvoir leurs propres intérêts. Les différences apparentes de points de vue entre les ministres, entre les ministres et les fonctionnaires ou entre fonctionnaires de différents ministères constituent des cibles de choix. Comme l'expose Monsieur le juge Evans dans l'affaire Conseil canadien des œuvres de charité chrétienne, "entre les mains de journalistes ou d'opposants politiques, ce matériau est hautement inflammable…72" Aucun fonctionnaire ne désire être responsable d'avoir fait ou dit quoi que ce soit qui puisse embarrasser son ministre publiquement au Parlement ou devant les médias. Ce qui est préoccupant, comme l'exprimait le Livre vert de 1977, c'est qu'"[a]ucun fonctionnaire ne peut librement et franchement prodiguer des conseils s'il sait que ses opinions, peut-être prises hors contexte, risquent d'être déformées par le prisme de l'esprit de parti, et de susciter la controverse et des attaques politiques .73" Cette préoccupation prend de l'ampleur dans le contexte fédéral du Canada, dans lequel des hauts fonctionnaires conseillent des ministres sur une multitude de questions, qui vont des questions purement administratives aux questions de politique non partisanes, et où la tradition de confidentialité a signifié que l'avis est donné de manière complète et franche, sans la retenue éditoriale que la possibilité d'une divulgation publique pourrait autrement susciter.
Une deuxième valeur pertinente est la convention de la responsabilité ministérielle, selon laquelle les ministres sont individuellement et collectivement responsables envers le Parlement de leurs gestes et de ceux des institutions pour lesquelles ils font rapport au Parlement. Dans un discours de 1997, John Tait, un ancien sous-ministre fédéral et président du Groupe de travail fédéral sur les valeurs et l'éthique de la fonction publique, a affirmé que :
[TRADUCTION]
Pour le Groupe de travail, ce qui importait dans la convention sur la
responsabilité ministérielle, c'est le principe démocratique
qui la sous-tend. Selon nous, la convention de la responsabilité
ministérielle a deux grands buts : protéger l'autorité
des ministres choisis au moyen d'un processus démocratique et protéger
la neutralité ou l'impartialité des fonctionnaires et leur
capacité de donner un avis franc qui inspirera confiance. Le principe
qui sous-tend la responsabilité ministérielle est que le
gouvernement devrait être dirigé par des représentants
élus, et non par des fonctionnaires non élus. On présume
souvent que la responsabilité ministérielle protège
les fonctionnaires en leur permettant d'éviter la responsabilité
publique de leurs gestes. Cependant, dans les faits, la doctrine vise
à protéger l'autorité des ministres. Si le Parlement
devait tenir les fonctionnaires directement responsables et (ou) diriger
leurs gestes futurs, cela minerait inévitablement l'autorité
et la responsabilité des ministres74.
En termes simples, on craint que le fait de donner accès aux avis et aux recommandations présentés par des fonctionnaires ainsi qu'aux comptes rendus de leurs délibérations rende les fonctionnaires plus visibles et plus directement responsables des points de vue qu'ils expriment, ce qui s'écarterait de la responsabilité des ministres envers le Parlement. En outre, le fait d'associer publiquement les fonctionnaires aux avis qu'ils ont donné pourrait mettre en péril non seulement leur anonymat, mais également leur neutralité apparente, qui est au centre du concept d'une fonction publique qui se caractérise par " …l'aptitude et le devoir des fonctionnaires de dire sans crainte toute la vérité à ceux qui sont au pouvoir et en même temps de servir fidèlement des gouvernements successifs de différentes idéologies politiques et en méritant la confiance de chacun.75"
Le point de vue selon lequel la convention sur la responsabilité ministérielle se porte bien au Canada et devrait constituer un élément important dans la conception d'un régime d'accès à l'information n'est pas partagé par tous. La Commission de la liberté de l'information et de la protection de la vie privée de l'Ontario en est arrivée à la conclusion, en 1980, que le fait de conférer des droits d'accès public à de l'information gouvernementale ne mine pas la responsabilité ministérielle; au contraire, un accès accru augmenterait l'efficacité de ce que l'on a appelé [TRADUCTION] "le mécanisme constitutionnel primordial de responsabilité politique76 " .
Le Commissaire fédéral à l'information actuel va
plus loin en soutenant non seulement que " [l]a thèse de la
responsabilité ministérielle sert souvent de prétexte
à la pratique du secret bureaucratique…"77,
mais également que le concept même constitue une "relique
juridique ", car les fonctionnaires ont maintenant des comptes à
rendre au public pour leurs gestes78. À l'appui de cette
affirmation, le Commissaire mentionne la décision de la Cour suprême
du Canada de 1997 dans l'arrêt Dagg c. Ministre des Finances,
dans laquelle la Cour devait déterminer si les feuilles de
présence remplies par les employés travaillant en dehors
des heures habituelles de travail renfermaient des renseignements personnels
et étaient donc exemptes de la divulgation en vertu de la Loi
sur l'accès à l'information. Monsieur le juge LaForest,
s'exprimant au nom de la minorité, a conclu que :
La loi en matière d'accès à l'information a pour objet général de favoriser la démocratie, ce qu'elle fait de deux manières connexes. Elle aide à garantir, en premier lieu, que les citoyens possèdent l'information nécessaire pour participer utilement au processus démocratique, et, en second lieu, que les politiciens et bureaucrates demeurent comptables envers l'ensemble de la population79.
C'est cette référence à la responsabilité
publique des bureaucrates que le Commissaire que vise lorsqu'il déclare
que la responsabilité ministérielle est une relique juridique.
Toutefois, l'auteur doute que cet extrait puisse porter un si lourd fardeau.
La majorité de la Cour s'est dite d'accord avec l'interprétation
donnée par Monsieur le juge LaForest de la Loi sur l'accès
à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements
personnels mais, c'est particulièrement avec son point de vue
selon lequel ces deux lois doivent être interprétées
ensemble que la majorité s'est dite d'accord80. Deuxièmement,
le paragraphe de son jugement précédant celui qui a été
cité par le Commissaire laisse croire que le juge LaForest craignait
un affaiblissement de la responsabilité ministérielle,
plutôt qu'il constatait sa mort81. Enfin, un degré
plus élevé de responsabilité publique des fonctionnaires
- à tout le moins dans le sens d'une visibilité accrue et
d'une association avec les décisions et les programmes - n'est
pas nécessairement incompatible avec la responsabilité ministérielle,
dans la mesure où les ministres demeurent comptables à la
Chambre des gestes posés par leurs fonctionnaires et de leurs propres
gestes.
Réflexion faite…
La notion de responsabilité ministérielle, tout au moins dans son sens classique, semble s'être affaiblie à l'échelon fédéral : il faut un certain temps avant qu'un ministre démissionne à la suite d'erreurs d'omission ou de commission de la part de ses fonctionnaires ou d'un désaccord avec des collègues du Cabinet sur une question de politique ou de principe. De même, les fonctionnaires sont moins anonymes qu'ils l'ont déjà été - la divulgation de renseignements en vertu de la Loi, les comparutions devant les commissions parlementaires et les contacts enregistrés avec les médias ayant tous donné aux fonctionnaires - et en particulier aux hauts fonctionnaires - un niveau de visibilité qu'ils n'avaient pas auparavant. Cependant, même si les fonctionnaires peuvent devenir associés, dans l'esprit de la population, aux gestes qu'ils ont posé, et que dans ce sens ils deviennent plus "imputables ", il demeure que ce sont leurs ministres qui sont au moins redevable, pour ne pas dire responsables, devant le Parlement et la population, pour les gestes posés par les fonctionnaires. En outre, au Canada, à l'échelon fédéral, il subsiste une relation de travail étroite entre les ministres et leurs hauts fonctionnaires, dans le cadre de laquelle les fonctionnaires participent aux délibérations, donnent des avis et formulent des recommandations sur une multitude de questions qui touchent la conduite du gouvernement, et non seulement les affaires du ministère ou de l'organisme visé. De fait, étant donnée l'existence d'un gouvernement élargi et plus complexe, la réflexion faite par Kenneth Kernaghan en 1978 demeure valide, à savoir que [TRADUCTION] "bien que le centre de responsabilité au gouvernement demeure essentiellement le ministre, le lieu de la responsabilité effective est de plus en plus la fonction publique "82. Kernaghan a poursuivi en prédisant :
[TRADUCTION]
La responsabilité administrative directe envers la législature
et le public augmentera vraisemblablement. Un nouvel équilibre
sera atteint entre la responsabilité ministérielle et administrative.
Cependant, il s'agira d'un processus d'évolution graduelle, et
non de changement radical. La doctrine de responsabilité ministérielle
ne cessera pas d'exister; elle sera plutôt complétée
par de nouvelles procédures et pratiques qui élargiront
la responsabilité administrative83.
John Tait a fait valoir un argument semblable près de vingt ans plus tard, dans le discours de 1997 mentionné précédemment :
[TRADUCTION]
Les fonctionnaires seront davantage scrutés par le public à
l'avenir. Et en termes généraux de responsabilité
gouvernementale et d'aptitude à réagir, il s'agit d'une
bonne chose. Le gouvernement parlementaire responsable constitue une forme
plus souple et plus évolutive de gouvernement que ce que nous présumons
parfois. Il peut tenir compte de nouvelles pratiques en matière
de visibilité et d'obligation de rendre compte des fonctionnaires
tout en préservant les caractéristiques et les avantages
essentiels du gouvernement responsable et de la responsabilité
ministérielle. L'évolution de la pratique dans un domaine,
comme l'anonymat et la responsabilité, peut être acceptable,
voire souhaitable, pour autant qu'elle ne menace pas d'autres valeurs
fondamentales connexes de la fonction publique, comme la neutralité,
l'impartialité, le professionnalisme, et la loyauté envers
le gouvernement du jour.84
Que suggère cet exposé pour l'article 21 de la Loi sur
l'accès à l'information et les changements possibles
aux alinéas 21(1)a) (avis et recommandations) et b) (consultations
et délibérations) en particulier? Voici nos observations
:
- La convention de la responsabilité ministérielle peut
s'affaiblir quelque peu par suite d'une augmentation de la visibilité
publique des fonctionnaires et des liens hiérarchiques plus ténus
qui existent entre les ministres et certaines formes d'organisation
gouvernementale (p. ex. les sociétés d'État, les
organismes de réglementation, les organismes de services spéciaux,
etc.). Toutefois, la responsabilité ministérielle demeure
un élément important du paysage politique à l'échelon
fédéral et une force puissante de conditionnement des
attitudes et du comportement des ministres et des fonctionnaires (Kernaghan
l'a appelée en 1978 une [TRADUCTION] " convention centrale
de la constitution canadienne et la convention qui touche la conduite
de la fonction publique "85) . Les ministres demeureront
redevables ou responsables envers le Parlement de leurs propres gestes
et de ceux de leurs fonctionnaires, même lorsque ces derniers
assumeront un degré plus élevé de visibilité
administrative et d'indépendance.
- La visibilité accrue des fonctionnaires et leur association
à certaines décisions ou mesures peut être effectuée,
dans une certaine mesure, aux dépens de leur anonymat. Il importe
que cette perte d'anonymat ne se fasse pas aux dépens de leur
neutralité apparente, qui est au cœur du modèle canadien
d'une fonction publique apte à conseiller et à exécuter
les décisions du gouvernement du jour, peu importe la conviction
politique.86 Et c'est à l'égard du sujet des
alinéas 21(1)a) et b) - avis et recommandations, ainsi que consultations
et délibérations - que la neutralité court le plus
de risques d'être compromise, en particulier du fait que les options
envisagées, et les avis donnés et les recommandations
formulées, tout en étant, du moins l'espère-t-on,
objectifs et professionnels, sont susceptibles d'être - et devraient
être - adaptés à la philosophie et au programme
politiques du gouvernement du jour.
- Comme l'ont souligné de nombreux commentateurs, les ministres
seront bien servis seulement s'ils bénéficient d'avis
à la fois complets et francs. Il peut s'agir d'avis avec lesquels
ils ne seraient pas d'accord ou qu'ils pourraient décider de
ne pas suivre ou qui pourraient ne pas être compatibles avec des
avis donnés à leurs collègues du Cabinet par leurs
propres fonctionnaires. Dans le cadre d'un régime politique fondé
sur les débats contradictoires, un régime dans lequel
existe une tradition de confidentialité plutôt que d'ouverture
pour les motifs traités précédemment, et en l'absence
d'une décision gouvernementale consciente de divulguer automatiquement
ces documents, ce qui entraîne un changement considérable
dans la façon dont les documents sont préparés,
la possibilité d'une divulgation publique de discussions internes
menant à des avis de politique ainsi que l'avis lui-même
pourraient avoir un sérieux effet paralysant ou amener les intéressés
à se fier davantage aux avis oraux qu'aux avis écrits.
- Comme l'indique le Livre vert de 197787, le critère
de confidentialité consiste à déterminer si c'est
dans l'intérêt public. L'analyse qui précède
laisse croire qu'une mesure de protection contre la divulgation d'information
liée aux processus décisionnels internes du gouvernement
sert l'intérêt public. Il est dans l'intérêt
public de le faire parce que certaines valeurs sont cruciales pour le
régime canadien de gouvernement et que ces valeurs sont favorisées
en offrant une certaine protection qui s'applique au processus décisionnel
: la valeur qui consiste à veiller à ce que les ministres
reçoivent des avis complets et francs pour relever les défis
auxquels ils sont confrontés; la valeur qui consiste à
conserver une fonction publique professionnelle et impartiale; et la
valeur qui consiste à avoir des ministres qui répondent
au Parlement, non seulement pour leurs gestes, mais également
pour ceux de leurs fonctionnaires. Cela ne signifie pas que les exemptions
actuelles doivent être maintenues précisément dans
leur présente forme ou que l'information doive être protégée
pour une période aussi longue que vingt ans ou que le gouvernement
ne pourrait pas rendre l'information accessible de manière plus
dynamique, notamment l'information qui expose les facteurs pris en considération
dans le processus décisionnel. On suggère toutefois que
les valeurs établies précédemment sont importantes
et qu'elles devraient être prises en compte dans l'évaluation
des options stratégiques et spécifiques de modification
à l'article 21 de la Loi sur l'accès à l'information.
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Modification aux options stratégiques
Au niveau stratégique, trois grandes options ont été établies : le statu quo, le modèle de la Nouvelle-Zélande et les modifications ciblées.
Le statu quo
Il ne s'agit pas tout à fait d'une " proposition bidon " et cette option ne serait pas incompatible avec une décision stratégique à la suite de l'examen de la Loi d'y apporter relativement peu de modifications. Malgré certaines recommandations de changement, on peut soutenir qu'aucune modification importante à l'article 21 n'est nécessaire et que les exemptions précises (et les exceptions qui s'y appliquent) sont à la fois nécessaires et appropriées. À l'appui de cette option, on peut soutenir que :
- La Loi actuelle est généralement reconnue comme
une bonne loi. À titre d'exemple, le Commissaire à l'information
actuel, tout en faisant observer que la Loi comporte de "
légères imperfections " 88, a également
noté que " [t]outes les études effectuées
jusqu'ici indiquent que, à l'exception de l'article 69 (qui devrait
être une exemption) et de l'article 24 (qui devrait être
abrogé) la Loi maintient un équilibre remarquable entre
la nécessité de la transparence et celle du secret.89
"
- Une proportion de plaintes extrêmement élevée
(de 99,9 %) sont réglées sans que l'on ait recours aux
tribunaux.90 Le nombre de plaintes devrait peut-être
bien être plus bas, cependant, il semblerait que dans la très
grande majorité des cas, les demandeurs obtiennent l'information
à laquelle la Loi sur l'accès à l'information
leur donne droit.
- Bon nombre des problèmes apparents que la Loi présente
ont trait à son application plutôt qu'à son contenu,
comme en fait foi l'attaque concertée du Commissaire actuel sur
les délais systémiques dans certains ministères.
Le modèle de la Nouvelle-Zélande
Le régime d'accès à l'information de la Nouvelle-Zélande semble être le régime d'accès le plus ouvert à avoir été revu aux fins du présent document. Il représenterait une option radicale dans le contexte du Canada.
Les caractéristiques principales de la législation de la Nouvelle-Zélande ont été décrites précédemment. Par opposition à la protection de catégories de documents concernant les activités internes du gouvernement, comme dans la législation canadienne, la loi de la Nouvelle-Zélande protège l'information, qui est elle-même un concept plus vaste que celui des " documents ", uniquement dans la mesure nécessaire pour préserver les valeurs fondamentales et les intérêts fondamentaux (qui peuvent évoluer avec le temps) qui sont énoncés à l'article 9. Même lorsqu'il peut être établi qu'il convient de retenir l'information pour protéger les intérêts précisés dans la loi, il demeure nécessaire de démontrer que le facteur concurrent de l'intérêt public ne l'emporte pas sur cet intérêt.
Il semblerait que l'avis des fonctionnaires est divulgué de façon relativement courante, sans que cela ne provoque de réaction indue ou d'embarras chez les ministres.91 On se demande si cette situation prévaut aux dépens du caractère intégral et franc de l'avis donné.92 Certains ont soutenu que le fait de rendre accessibles les avis donnés aux ministres sur une base plus régulière n'a pas mis en péril la neutralité politique des fonctionnaires et qu'à l'opposé, toute partisanerie deviendrait apparente grâce à la divulgation de l'avis prodigué.93
L'auteur n'est pas convaincu que le régime de la Nouvelle-Zélande pourrait être transplanté en sol canadien sans que des modifications fondamentales soient apportées à la culture gouvernementale qui prévaut aux niveaux politique et bureaucratique. S'agit-il d'une démarche souhaitable et réalisable? Cette question relève du Groupe d'examen de l'accès à l'information. Ce qui se révèle particulièrement mystérieux en ce qui a trait au modèle de la Nouvelle-Zélande dans le contexte de l'article 21 est l'énoncé des intérêts ou des valeurs comme fondement servant à établir quelles informations (ou quels documents) devraient être protégés. Les intérêts ou les valeurs pertinents au régime politique canadien - et certains ont proposé précédemment qu'il pouvait s'agir d'assurer que les ministres reçoivent des avis complets et francs, que la fonction publique demeure professionnelle et politiquement neutre et que les ministres demeurent responsables devant le Parlement des gestes de leurs fonctionnaires - pourraient être intégrés à la Loi. Subsidiairement, ces intérêts ou ces valeurs pourraient servir à évaluer le bien-fondé de modifications possibles à l'article 21, comme il en est question plus loin.
Modifications ciblées
Une solution de rechange au " statu quo " et à l'adoption du modèle de la Nouvelle-Zélande consiste à envisager une multitude de modifications précises à l'article 21 de la Loi qui ont été proposées, en particulier par des commissions parlementaires et par le Commissaire à l'information actuel et celui qui l'a précédé. C'est ce que nous faisons dans la prochaine partie du présent document en tenant compte, entre autres facteurs, des valeurs traitées précédemment.
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