Rapport 28 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

LES POUVOIRS ET LES PROCÉDURES D'ENQUÊTE DU COMMISSAIRE À L'INFORMATION

I - Introduction

Ce rapport analyse le rôle du Commissaire à l'information du Canada à qui la Loi sur l'accès à l'information confie le mandat de veiller en première ligne au respect de ses dispositions. Il se penche tout particulièrement sur le rôle d'ombudsman du Commissaire, ses pouvoirs, et ses pratiques et procédures en matière d'enquête.

a) Historique

L'auteur de ce rapport conclut que le cadre législatif qui définit les compétences du Commissaire à l'information du Canada, ses pouvoirs d'enquête et ses responsabilités, est presque identique à ceux mis en place par les autres lois régissant les fonctions d'ombudsman et que le Commissaire dispose donc de tous les pouvoirs voulus pour assumer de telles fonctions. Toutefois, le domaine de l'accès à l'information, et plus précisément la Loi sur l'accès à l'information, ont connu trois développements qui amènent à s'interroger à la fois sur le rôle d'ombudsman du Commissaire et sur la façon dont sa fonction de surveillance est définie. Il est également temps d'analyser la façon dont le Commissariat à l'information du Canada assume ses fonctions.

Tout d'abord, alors que le nombre de provinces et pays qui ont légiféré en matière d'accès à l'information n'a cessé d'augmenter, il est devenu manifeste que le modèle de l'ombudsman n'est pas le modèle dominant en la matière. Les provinces canadiennes, et les autres pays, ont plutôt choisi de faire exercer cette fonction de surveillance par des organismes quasi-judiciaires qui semblent avoir fonctionné de façon satisfaisante. C'est pourquoi il faut se demander, dans le cadre des travaux du Groupe d'étude, si le modèle de surveillance retenu au niveau fédéral est toujours celui qui convient le mieux et si le mandat et les pouvoirs du Commissaire à l'information doivent être élargis ou précisés pour lui permettre de remplir son rôle de façon plus efficace. Dans cette perspective, nous procéderons à une comparaison des mérites du modèle de l'ombudsman et de celui de l'organisme quasi-judiciaire.

Ensuite, force est de constater que l'accès à l'information est devenu très populaire, et que son administration requiert des ressources importantes. Les institutions gouvernementales font face à un grand nombre de demandes d'accès à l'information, dont certaines portent sur des quantités importantes de documents. Quand ces documents ne sont pas récents, il faut les trouver et des fonctionnaires qui n'en ont pas une bonne connaissance doivent les examiner. Quand les documents concernent des programmes en cours, il faut également les trouver et les fonctionnaires dont la tâche principale est de travailler à l'exécution de ces programmes doivent les examiner. Si ces documents contiennent des renseignements fournis par des tierces parties, il faut procéder à des consultations, parfois vastes, avec celles-ci. La popularité des ministères en terme de demandes d'accès à l'information est fonction de la nature de leurs programmes et des questions traitées dans la presse. Un ministère ou un organisme donné peut faire face, d'un jour à l'autre et sans préavis, au doublement ou au triplement des demandes d'accès à l'information, surchargeant des ressources qui ne sont pas adéquates pour faire face à un tel volume. Certains ministères et organismes fédéraux reçoivent régulièrement beaucoup de demandes d'accès à l'information et doivent faire des choix difficiles en répartissant leurs ressources. Aussi important que l'accès à l'information soit pour le processus démocratique, il y a une limite aux ressources qu'on peut y consacrer et il y aura toujours débat entre les divers intervenants - organismes gouvernementaux, demandeurs d'accès à l'information et Commissaire à l'information - sur le niveau de ressources qui convient. Toutefois, quel que soit le « bon » niveau, il est de plus en plus manifeste qu'un régime d'accès à l'information doit avoir les ressources voulues pour être efficace et qu'un gouvernement qui s'est engagé envers les principes de l'accès à l'information gouvernementale devra s'assurer que les ministères et les organismes, et, le Commissariat à l'information du Canada, disposent des ressources voulues.

La troisième nouveauté est caractéristique de l'expérience au niveau fédéral. Au cours des dernières années, on a constaté une évolution de la nature des enquêtes. Si la vaste majorité d'entre elles se déroulent toujours de façon informelle, grâce au dialogue entre les ministères ou les organismes concernés et les enquêteurs du Commissariat à l'information, on a cependant enregistré au cours des dernières années une augmentation sensible du nombre d'enquêtes formalisées. Il y a eu une augmentation du nombre d'assignations à comparaître et des cas dans lesquels un représentant d'un organisme gouvernemental a été convoqué pour témoigner, parfois sous serment, dans un cadre formel. Dans quelques cas, des assignations à témoigner ont été délivrées à l'endroit de hauts fonctionnaires, non parce qu'ils avaient une connaissance directe des décisions relatives à l'application d'une exemption particulière, mais parce que le Commissaire enquêtait sur les retards et les processus de traitement des demandes, et cherchait à déterminer si le ministère y consacrait ou non suffisamment de ressources pour traiter les demandes, ou s'il accordait une priorité suffisante, aux yeux du Commissaire, à la Loi sur l'accès à l'information et à ses principes. Il est aussi arrivé que le Commissaire a fait porter son enquête sur le comportement et le rôle de certaines personnes dans le traitement de demande. Dans ces derniers cas, il a parfois eu recours à des ordonnances de confidentialité, sans lien évident avec le besoin de protéger les dossiers et l'information faisant l'objet de la plainte. Les personnes qui ont été l'objet d'assignations à comparaître ont indiqué qu'elles avaient le sentiment de subir un interrogatoire et non plus de participer à une enquête.

Si le nombre d'enquêtes formelles, comportant des assignations à comparaître, reste relativement faible, il semble qu'elles aient eu des répercussions disproportionnées sur les relations entre le Commissaire, et son personnel, et les organismes gouvernementaux. Le Commissaire a sans doute éprouvé le besoin de recourir à une approche plus agressive parce que, à son avis, le gouvernement ne s'acquitte tout simplement pas des exigences posées par la Loi de l'accès à l'information en y consacrant suffisamment de ressources et en s'engageant réellement envers les principes de la loi. Cela a toutefois eu pour conséquence de créer davantage de tension dans les relations entre le Commissariat à l'information et le gouvernement.

Ces tensions ne sont pas cantonnées au niveau de la haute fonction publique, mais il semble qu'elles soient devenues perceptibles dans les relations entre les enquêteurs du Commissariat et les coordonnateurs à l'accès à l'information. Toutefois, comme on le verra ci-dessous, ces préoccupations semblent être plus marquées chez les coordonnateurs de l'accès à l'information que chez les enquêteurs du Commissariat. Quoi qu'il en soit, le sentiment qu'ont certains coordonnateurs de l'accès d'être piégés quand le Commissaire à l'information fait enquête est remarquable. Ils ont signalé au Groupe d'étude qu'il leur arrive d'avoir l'impression que le personnel du Commissariat leur dissimule ce qu'ils cherchent, qu'ils se trouvent impliqués dans des différends qui ne portent pas vraiment sur les dossiers examinés, mais plutôt sur des processus qui font l'objet de désaccords entre le Commissaire et la direction du ministère, et que le Commissariat ne semble pas toujours avoir comme objectif de résoudre un problème d'application des exemptions, mais qu'il semble plutôt enquêter comme s'il présumait qu'il y avait eu irrégularité ou délit.

À l'inverse, les commissaires des provinces qui se sont entretenus avec les membres du Groupe d'étude ont précisé que la délivrance d'assignations à comparaître est rarissime dans leurs enquêtes ⁽²⁾. Le volet médiation de la résolution d'une plainte est normalement mené d'une façon très informelle et permet de résoudre un pourcentage important de plaintes, alors que pratiquement toutes les enquêtes formelles se font à partir des observations écrites faites par le plaignant et l'organisme gouvernemental. Il y a très rarement des audiences officielles. À la suite de ses discussions avec les commissaires et les ombudsmans des provinces, et avec les représentants des institutions gouvernementales des provinces, le Groupe d'étude est d'avis que leurs relations sont beaucoup plus cordiales et plus productives à tous les niveaux que ce n'est actuellement le cas au niveau fédéral.

Dans son dernier rapport annuel, le Commissaire à l'information présente le problème d'un point de vue différent. À ses yeux, la difficulté est que le gouvernement ne respecte pas les obligations que lui impose la Loi sur l'accès à l'information et qu'il éprouve de la difficulté à faire accepter son rôle et ses pouvoirs de surveillance générale du fonctionnement de la législation, ainsi que ses activités d'enquête sur l'application d'exemptions particulières. Il déclare ce qui suit :

L'an dernier, le Parlement a été informé d'une récente stratégie du gouvernement qui consiste à museler le Commissaire au moyen de recours judiciaires visant à contester la compétence et les pouvoirs de celui-ci. Au cours de l'année visée par le présent rapport, cette stratégie a mené au dépôt par le gouvernement de quatre demandes devant la Cour fédérale afin de contester la compétence et les pouvoirs du Commissaire en matière d'enquête ⁽³⁾.

Le différend entre le gouvernement et le Commissariat à l'information, en ce qui concerne l'étendue de ses pouvoirs d'enquête et la nature de ses enquêtes, se poursuit. Au moment de la rédaction de ce rapport, il y a environ 29 affaires pendantes devant les tribunaux, qui portent sur sept questions de procédure ⁽⁴⁾. La plupart de ces procédures judiciaires ont été entamées par le gouvernement en relation à des demandes d'accès à des dossiers qui, de l'avis du gouvernement, relèvent du contrôle du Cabinet du ministre et non pas d'un organisme gouvernemental. Ces demandes, et les plaintes subséquentes auprès du Commissaire, soulèvent la question de savoir si les documents concernant un ministre, et conservés dans ou par son Cabinet, relèvent ou non du contrôle de son ministère et dans quelle mesure le Commissaire peut fixer lui-même les limites de ses pouvoirs d'enquête. La question des documents des ministres soulève des interrogations depuis de nombreuses années et il était probablement inévitable qu'elle doive, éventuellement, être résolue par les tribunaux. D'autres questions soumises aux tribunaux concernent les présomptions de refus, les prolongations de délai pour répondre aux demandes et les limites du pouvoir du Commissaire pour traiter de ces questions ⁽⁵⁾. Ce n'est pas tant que ces questions soient soumises aux tribunaux qui pose problème mais plutôt la vigueur avec laquelle les deux parties se sont engagées dans les procédures judiciaires, et la prolifération des procédures sur des questions connexes.

Quoi qu'il en soit, le Commissaire a décidé d'être plus agressif dans ses enquêtes et quant à la portée de sa compétence, et le gouvernement a décidé de le repousser. Les consultations et la négociation n'ayant pas permis de résoudre ces questions, ce sont les tribunaux qui devront les résoudre. Il ne fait aucun doute que ces instances judiciaires ont contribué aux tensions entre le Commissariat à l'information et le gouvernement. Dans un document récent dans lequel il analyse les stratégies d'application de la Loi sur l'accès à l'information, Alasdair Roberts signale :

[traduction]
Des pressions très fortes ont été exercées au cours des huit dernières années sur la Loi sur l'accès à l'information et ont fait apparaître des faiblesses graves de la stratégie d'application de la loi prévue dans le texte législatif. Le volume des plaintes reçues par le Commissariat à l'information a augmenté de façon marquée, et le temps nécessaire pour résoudre ces plaintes a été prolongé. Les relations avec la haute fonction publique des organismes centraux et des grandes institutions fédérales se sont réellement dégradées. Le Commissariat à l'information du Canada dépend maintenant largement de ses pouvoirs formels d'enquête et constate qu'un nombre plus élevé de différends sont résolus en Cour fédérale ⁽⁶⁾.

Il se peut que M. Roberts ait un peu noirci la situation mais il est important de constater que les observateurs d'expérience et bien informés du régime fédéral d'accès à l'information, comme M. Roberts, expriment de telles préoccupations.

Cet antagonisme n'est pas une bonne chose et il pourrait être le signe avant-coureur d'une crise à venir dans l'administration de la Loi sur l'accès à l'information et d'un affaiblissement de la capacité du Commissaire à être un défenseur crédible et efficace des principes qui sous-tendent la Loi sur l'accès à l'information.

Cette évolution au niveau fédéral traduit non seulement un antagonisme croissant entre le Commissariat à l'information et certains organismes gouvernementaux, et soulève des préoccupations au sujet de l'efficacité du régime actuel de surveillance, mais elle soulève également des doutes sérieux sur l'engagement du gouvernement envers les principes de la Loi sur l'accès à l'information. Elle soulève des questions sur l'exercice des pouvoirs du Commissaire, ainsi que sur l'à propos de ses procédures. Elle soulève des questions sur la façon dont le Commissaire devrait aborder les enquêtes qui comportent de allégations, d'irrégularités ou même de conduite criminelle, de la part de fonctionnaires.

Tout cela pose aussi la question de savoir si, dans le contexte de cette résistance apparente à certains aspects du régime actuel d'accès à l'information par le gouvernement, le modèle de l'ombudsman est celui qui convient le mieux pour assurer une surveillance efficace des décisions des institutions en matière d'accès à l'information. Cela pose également la question de savoir si le cadre législatif actuel accorde suffisamment de marge de manœuvre au Commissaire pour élaborer ces procédures qui assurent aux personnes dont la conduite fait l'objet d'une enquête que les procédures respectent les règles de justice naturelle.

Le Groupe d'étude devra étudier la façon dont cette tendance à des enquêtes plus formalisées et l'antagonisme croissant entre le Commissariat à l'information du Canada et le gouvernement peuvent être abordés, et se demander si des modifications législatives permettraient de résoudre ce différend. Le Groupe d'étude devra également se demander quelles sont les modifications éventuelles à la procédure et à la politique que le Commissaire ou le gouvernement pourrait adopter pour réduire au minimum les différends et améliorer l'efficacité du Commissariat à l'information.

b) Le contexte

Il est important de bien comprendre le contexte de la fonction de surveillance de l'accès à l'information. Le nombre de demandes présentées aux organismes gouvernementaux a augmenté. Au cours de l'exercice 1995-1996, il y a eu au total 12 702 demandes. Ce nombre est resté relativement stable en 1996-1997 et en 1997-1998. Toutefois, en 1998-1999, il a augmenté à 14 339, puis à 18 489 en 1999-2000. En 2000-2001, 20 789 demandes ont été présentées ⁽⁷⁾. Certaines d'entre elles portent sur un grand nombre de documents. Le Commissariat a également enregistré une hausse du nombre de plaintes. En 1999-2000, le Commissariat a ouvert 1 359 nouveaux dossiers de plainte, puis 1 688 en 2000-2001. Sur ce dernier nombre, il a pu clore 1 337 dossiers. Sur les plaintes réglées en 2000-2001, 575 (43 %) portaient sur des retards, 534 (40 %) sur des refus de divulgation, 151 (11 %) sur des prolongements de délais pour répondre et 54 (4 %) sur les droits et frais imposés. La vaste majorité des dossiers de plaintes clos (99,8 %) ont été classés par le Commissariat à l'information du Canada dans la catégorie des plaintes réglées, non défendues ou abandonnées, ce qui en laissait moins de 0,2 % non résolues ⁽⁸⁾.

Si ces données donnent une image très positive de la résolution des plaintes, elles ne nous précisent pas dans quelle mesure les plaignants étaient satisfaits des résultats, n'indiquent rien sur les relations entre le Commissariat à l'information du Canada et les institutions qui ont fait l'objet d'enquête, sur l'efficience ou l'efficacité du processus ni sur le pourcentage de plaintes provenant du Commissaire lui-même. Le Commissariat à l'information a pour politique de proposer d'aller devant les tribunaux à chaque fois que le chef d'une institution a refusé d'accepter ses recommandations de divulguer de documents ⁽⁹⁾ et, en 2000-2001, il n'y a eu que deux cas de ce type, ce qui représente moins de 0,2 % des plaintes traitées. Cette bonne statistique montre bien que les enquêteurs du Commissariat et les coordonnateurs à l'accès à l'information réussissent à s'entendre sur la résolution des plaintes et à négocier des solutions.

On ignore toutefois la proportion des demandeurs qui, mécontents de la réponse obtenue d'une institution fédérale, se plaignent au Commissaire. Certaines anecdotes portent à croire que les demandeurs estiment que le processus de plainte est trop long et ne constitue donc pas un outil efficace ⁽¹⁰⁾. En fait, en 2000-2001, il a fallu, en moyenne, 7,83 mois pour résoudre une plainte sur un refus de divulguer un document ⁽¹¹⁾.

c) Au sujet de la rédaction de ce rapport

En m'apprêtant à rédiger ce rapport, j'étais parfaitement consciente que le Commissaire à l'information du Canada, et son personnel, les divers ministères et leur personnel ainsi que les avocats du ministère de la Justice et ceux du secteur privé qui les conseillent, et les requérants, ont tous des opinions très différentes sur les dispositions législatives actuelles et sur les causes de la prolifération des différends concernant la nature et la portée des pouvoirs d'enquête du Commissaire. C'est pourquoi, en travaillant à ce rapport, j'ai voulu recueillir l'opinion de diverses personnes qui ont été impliquées, d'une façon ou d'une autre, dans le processus d'enquête, y compris des cadres du Commissariat à l'information du Canada, des avocats du ministère de la Justice et du secteur privé, des coordonnateurs de l'AIPRP ⁽¹²⁾, des requérants et des personnes qui ont fait l'objet d'enquêtes sur leur comportement et le rôle qu'elles pouvaient avoir joué dans le traitement des demandes d'accès à l'information. J'ai également recueilli des informations auprès des représentants des commissariats à l'information et à la protection des renseignements personnels de la Colombie-Britannique et de l'Ontario. J'ai bénéficié de renseignements sur les procédures et les modalités d'enquête qui ont été transmis au Groupe d'étude par les commissariats de la Colombie-Britannique, de l'Alberta et de l'Ontario, par l'ombudsman du Manitoba et par la Commission du Québec. De plus, le Groupe d'étude m'a fait profiter de renseignements compilés au cours de réunions en Irlande et au Royaume-Uni.

Je suis tout particulièrement reconnaissante envers les dirigeants du Commissariat à l'information du Canada. J'ai pu les rencontrer avant de préparer ce rapport et ils ont révisé une ébauche que je leur ai soumise. Ils avaient de nombreux commentaires sur cette ébauche. À la suite de leurs observations, j'ai fait des changements là où mes affirmations n'étaient pas exactes et où j'ai eu le sentiment d'avoir été injuste dans mes affirmations ou dans mes conclusions. Il reste cependant un certain nombre de points sur lesquels nous sommes tout simplement en désaccord.

À la suite de ces discussions et des consultations que j'ai eues avec le Groupe d'étude, il a été décidé que ce rapport examinerait dans les grandes lignes les pouvoirs du Commissaire à l'information, en particulier en ce qui concerne les enquêtes, dans le contexte des questions suivantes :

• Le Commissaire doit-il envisager de publier des règles de procédure ou lignes directrices précisant dans quelles conditions il ouvrira des enquêtes, comment celles-ci se dérouleront et, de façon générale, ce qu'il attend des coordonnateurs à l'accès à l'information et des autres intervenant lors d'une enquête?
• Est-ce que les dispositions actuelles de la Loi, imposant de donner un préavis et d'accorder la possibilité de présenter des observations, sont adéquates? En particulier, la Loi doit-elle traiter précisément du droit d'une personne à être informée que sa conduite fait l'objet d'une enquête et du droit de cette personne à présenter ses observations au Commissaire avant que celui-ci ne formule des conclusions qui peuvent avoir des répercussions sur cette personne?
• Faut-il modifier la loi pour préciser la mesure dans laquelle le mandat du Commissaire lui permet de faire enquête sur la conduite de personnes, en particulier si la conduite en question peut déboucher sur une enquête criminelle?
• Pourquoi la Loi impose-t-elle de mener des enquêtes secrètes? Qu'est-ce que cela signifie? Quel est le niveau de confidentialité réellement nécessaire?
• Le pouvoir du Commissaire d'accéder à des documents couverts par le secret professionnel de l'avocat est-il approprié? Ce pouvoir doit-il être limité à la capacité de consulter les documents qui font l'objet d'une demande afin de vérifier si l'exemption de divulgation des communications entre l'avocat et le client a été appliquée à bon escient?
• Faut-il accorder des pouvoirs additionnels ou élargir le mandat du Commissaire pour lui permettre de remplir son rôle de façon plus efficace? Faut-il lui confier d'autres mandats reliés à l'accès à l'information? En particulier, le rôle du Commissaire doit-il rester celui d'un ombudsman ou doit-il disposer d'un pouvoir quasi-judiciaire, avec la possibilité de rendre des ordonnances?

Le Groupe d'étude a estimé que ces questions sont celles qui touchent à la nature fondamentale du rôle de surveillance, du Commissaire (qu'il s'agisse d'un ombudsman ou d'un organisme quasi-judiciaire), à l'adéquation de son mandat et des outils dont il dispose, ou encore qu'elles étroitement liées aux causes de désaccords entre le Commissariat à l'information et le gouvernement.

Toutefois, avant d'étudier ces questions, nous passerons en revue le rôle et les pouvoirs du Commissaire, tels qu'ils sont définis actuellement dans la Loi sur l'accès à l'information, et nous les comparerons à ceux prévus dans les lois provinciales sur les ombudsmans et sur les organismes provinciaux de surveillance de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels. Nous examinerons également le rôle et les pouvoirs des commissaires ou des ombudsmans qui remplissent des fonctions de surveillance comparables en matière d'accès à l'information gouvernementale en Australie, en Nouvelle-Zélande, au Royaume-Uni et en Irlande.

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2. La législation du Québec met en place un processus d'audition plus officiel et la Commission délivre à l'occasion des assignations à témoin.

3. Rapport annuel du Commissaire à l'information du Canada, 2000-2001, p. 107.

4. Le procureur général du Canada et Bruce Hartley c. Le Commissaire à l'information du Canada (T-582-00) Section de première instance.

5. Le procureur général du Canada et Janice Cochrane c. Le Commissaire à l'information du Canada (T-2276-00 et T-2358-00) Section de première instance.

6. Alasdair Roberts, The Commissioner as Regulator: Improving Strategies for Enforcement of the Access to Information Act, document de travail, octobre 2001, à la p. 2.

7. B. McIsaac, Nature et structure des dispositions d'exemption et recours au concept de primauté de l'intérêt public

8. Rapport annuel du Commissaire à l'information du Canada, 2000-2001, à la p. 80.

9. John Reid, présentation au Comité consultatif externe du GEAI, 20 juin 2001. Disponible en ligne à www.atirtf-geai.gc.ca

10. Alasdair Roberts, The Commissioner as Regulator, précité, à la p. 12.

11. Rapport annuel, 2000-2001, précité, à la p. 81.

12. J'ai bénéficié des consultations qu'a eues le Groupe d'étude avec des coordonnateurs d'accès à l'information et j'ai participé à une réunion avec le Comité aviseur senior des coordonnateurs. Ces consultations sont résumées sur le site Web du Groupe d'étude.