Rapport 28 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

LES POUVOIRS ET LES PROCÉDURES D'ENQUÊTE DU COMMISSAIRE À L'INFORMATION

II - Le commissaire à l'information, son rôle et ses pouvoirs

Le Commissaire à l'information est un ombudsman

Le Commissaire à l'information, tout comme le Commissaire à la vie privée, le Commissaire aux langues officielles et l'Enquêteur correctionnel, est un ombudsman qui a un mandat unique, ou mandat spécial, ce qui signifie que ses pouvoirs s'exercent dans un domaine précis et non pas sur les fonctions administratives et d'orientation générale du gouvernement ⁽¹³⁾. Même si ses pouvoirs sont limités à un domaine précis, le Commissaire à l'information a les pouvoirs d'un ombudsman classique en ce sens qu'il rend un arbitrage non exécutoire entre des personnes et le gouvernement ⁽¹⁴⁾. Voici comment Marshall et Reif décrivent les caractéristiques et l'objet d'un ombudsman classique :

[traduction]
1. Il fait enquête sur les griefs de toute personne ou groupe de personnes concernant une décision ou une recommandation, ou une mesure prise ou omise, concernant une question d'administration, par un agent, un employé, un membre ou un groupe de membres d'une organisation réglementée.

2. Il fait enquête sur les plaintes contre les ministères et les organismes gouvernementaux ou semi-publics.

3. Il lui incombe, à la suite de ses enquêtes, de formuler aux organismes de sa juridiction des recommandations.

4. Il assume le rôle et les fonctions d'un agent de la législature, ou il agit en son nom, en étant indépendant des organismes de sa juridiction.

5. Il fait rapport à la législature, directement ou par l'intermédiaire du ministre, du résultat de ses activités ou de toute question précise résultant d'une enquête ⁽¹⁵⁾.

Un élément essentiel de ces caractéristiques et des fonctions d'un ombudsman est sa responsabilité de faire enquête sur des plaintes, de tenter d'obtenir réparation pour les personnes sans faire appel aux tribunaux et, de façon plus générale, de surveiller les activités du gouvernement dans les domaines relevant de ses pouvoirs et de promouvoir de meilleurs systèmes et procédures d'administration afin que l'activité dont il a la surveillance fonctionne plus efficacement. L'efficacité d'un ombudsman est, de façon traditionnelle, enracinée dans deux principes fondamentaux : l'impartialité et l'indépendance.

[traduction]
L'impartialité et l'indépendance caractérisent la fonction de l'ombudsman. Celui-ci n'est pas un défenseur du plaignant. Il examine les deux facettes d'une question et décide de ce qui est justifié et de ce qui ne l'est pas. Il est essentiel que les ombudsmans soient perçus comme ayant ces caractéristiques ou ils ne seront pas en mesure de remplir de façon satisfaisante leurs fonctions d'enquêteur. L'accès sans entrave à l'information est également essentiel à leur rôle. Comme enquêteur, l'ombudsman doit être en mesure d'obtenir l'information et de formuler des recommandations sans que ses sources ou lui-même aient à en craindre les conséquences ⁽¹⁶⁾.

Marshall et Reif poursuivent au sujet de ces deux caractéristiques essentielles en insistant sur le fait que les procédures d'enquête de l'ombudsman doivent être confidentielles et qu'il doit avoir un contrôle absolu sur la façon dont elles sont menées.

[traduction]
La confidentialité des procédures de l'ombudsman aide à garantir son indépendance et à faciliter la coopération tout au long de l'enquête. L'enquête de l'ombudsman doit se tenir en secret et ses rapports et ses enquêtes ne peuvent pas faire l'objet d'une enquête ou d'un examen, autres que ceux faits à l'initiative de l'assemblée législative, ses comités ou tout autre organisme à qui l'assemblée législative en confie le pouvoir. Ni l'ombudsman ni ses employés ne peuvent être appelés à témoigner devant un tribunal ou à fournir des documents. Ils ne peuvent faire l'objet de poursuites, y compris pour diffamation, au sujet de tout ce qu'ils disent ou font de bonne foi dans l'exercice de leurs fonctions.

L'ombudsman exerce un contrôle complet sur la conduite et la procédure des enquêtes, y compris sur la convocation de toute personne ou l'examen de toute information qui lui paraît justifiée. Il a le droit d'exiger l'information ou les documents et peut interroger toute personne concernée sous serment. Les personnes doivent communiquer l'information qu'il leur est demandé. Leurs témoignages ne peuvent servir contre elles au cours de procédures ultérieures. Les cas de parjure sont la seule exception partielle à cette règle. L'ombudsman et son organisme doivent conserver le secret dans tous les domaines, à moins qu'il juge nécessaire de divulguer des renseignements dans un rapport final. ⁽¹⁷⁾.

Un ombudsman joue un rôle fondamentalement différent de celui d'un organisme d'enquête ou d'un organisme quasi-judiciaire. Il doit faire de la médiation ou faciliter le règlement des différends sur la communication d'information en assumant le rôle d'une tierce partie indépendante qui cherche à promouvoir la loi et ses objectifs. Il doit disposer d'une large marge de manœuvre dans la façon d'aborder la tâche et de vastes possibilités de collaborer avec les parties pour élaborer des remèdes qui soient acceptables aux deux. Nous nous demanderons dans ce rapport si le modèle de l'ombudsman est adapté ou non à l'examen des décisions sur le bien ou le mal fondé de l'application d'exemptions en matière de divulgation d'information ou pour l'examen des autres questions qui se présentent dans le cadre de la loi actuelle sur l'accès à l'information.

Toutefois, les vastes pouvoirs attribués normalement à un ombudsman s'accompagnent de responsabilités. Il s'agit de la responsabilité d'utiliser ces pouvoirs à bon escient et de façon judicieuse et d'agir de façon équitable et prudente. Un ombudsman qui veut être vraiment efficace doit conserver le respect à la fois de la partie à l'origine de la plainte et de celle faisant l'objet de l'enquête.

Le Commissaire à l'information

Le paragraphe 30(1) définit les pouvoirs du Commissaire. Il convient de le citer.

Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le Commissaire à l'information reçoit les plaintes et fait enquête sur les plaintes :

a) déposées par des personnes qui se sont vu refuser la communication totale ou partielle d'un document qu'elles ont demandé en vertu de la présente loi;

b) déposées par des personnes qui considèrent comme excessif le montant réclamé en vertu de l'article 11;

c) déposées par des personnes qui ont demandé des documents dont les délais de communication ont été prorogés en vertu de l'article 9 et qui considèrent la prorogation comme abusive;

(d) déposées par des personnes qui se sont vu refuser la traduction visée au paragraphe 12(2) ou qui considèrent comme contre-indiqué le délai de communication relatif à la traduction;

(d.1) déposées par des personnes qui se sont vu refuser la communication des documents ou des parties en cause sur un support de substitution au titre du paragraphe 12(3) ou qui considèrent comme contre-indiqué le délai de communication relatif au transfert;

(e) portant sur le répertoire ou le bulletin visés à l'article 5;

(f) portant sur toute autre question relative à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la présente loi.

Le paragraphe 30(3) précise que le Commissaire peut aussi prendre l'initiative de porter plainte.

Il est évident que le Commissaire a le pouvoir d'enquêter sur tous les aspects des processus de l'accès à l'information détenue par le gouvernement.

Par contre, la loi ne comporte pas de disposition particulière dispensant le Commissaire de faire enquête sur des plaintes dans certains cas. Par exemple, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques ⁽¹⁸⁾, qui vient d'être promulguée, définit les responsabilités du Commissaire à la protection de la vie privée, qui est aussi un ombudsman, en matière d'enquête en exigeant qu'il fasse enquête sur une plainte (article 12) et produise un rapport dans un délai d'un an (article 13), mais précise explicitement au paragraphe 13(2) les cas dans lesquels il n'est pas tenu de produire un rapport. Certaines des lois provinciales et d'autres pays, que nous passerons en revue plus loin, comportent également des dispositions particulières permettant à l'organisme de surveillance de ne pas faire enquête ou rapport dans certains cas.

Les pouvoirs d'enquête et les responsabilités du Commissaire à l'information

Les pouvoirs qui ont été accordés au Commissaire à l'information, en vertu de la Loi sur l'accès à l'information, sont, pour l'essentiel, ceux d'un ombudsman classique.

(i) Impartialité et indépendance

L'article 54 précise que le Commissaire est nommé par le gouverneur en conseil, après approbation par résolution du Sénat et de la Chambre des communes. Il occupe sa charge à titre inamovible pour un mandat de sept ans. Il ne peut être révoqué que par le gouverneur en conseil sur adresse du Sénat et de la Chambre des communes. Il a rang de sous-ministre et il doit se consacrer exclusivement à sa charge. [Article 55]

Le Commissaire fait rapport directement au Parlement en lui présentant un rapport annuel, qu'il remet au président du Sénat et à celui de la Chambre des communes pour dépôt devant leurs chambres respectives. Le Commissaire à l'information peut aussi présenter au Parlement un rapport spécial sur toute question relevant de ses pouvoirs et fonctions. Il peut présenter au Parlement un rapport spécial sur toute question dont l'urgence ou l'importance sont telles, selon lui, qu'il serait contre-indiqué de différer d'en faire rapport jusqu'au rapport annuel suivant. Les rapports annuels et spéciaux sont, après leur dépôt, renvoyés devant le comité Parlementaire. [articles 38, 39 et 40]

L'article 65 stipule que, ni le Commissaire ni les personnes qui agissent en son nom, n'ont qualité pour témoigner en ce qui concerne les questions venues à leur connaissance au cours d'une enquête ou dans l'exercice des pouvoirs et fonctions qui leur sont conférés en vertu de la loi. Ils ne peuvent y être contraints sauf dans le cadre d'une révision judiciaire en vertu de la Loi, dans des procédures intentées pour infraction à la loi ou dans une poursuite pénale pour parjure relative à une déclaration faite en vertu de la Loi.

L'article 66, lui, indique que le Commissaire et les personnes qui agissent en son nom ou sous son autorité bénéficient de l'immunité en matière civile ou pénale pour les actes accomplis, les rapports ou comptes rendus établis et les paroles prononcées de bonne foi dans l'exercice effectif ou censé de tel pouvoirs et fonctions qui lui sont conférés en vertu de la Loi. Il précise, de plus, que les rapports ou comptes rendus établis de bonne foi par le Commissaire dans le cadre de la loi, ainsi que les relations qui en sont faites de bonne foi par la presse écrite ou audio-visuelle ne peuvent donner lieu à poursuites pour diffamation verbale ou écrite.

Les témoins et les personnes faisant l'objet d'une enquête bénéficient de la même protection. Le paragraphe 36(3) précise que, sauf dans le cadre d'un recours en révision judiciaire en vertu de la Loi, ou dans les cas où une personne est poursuivie soit pour parjure se rapportant à une déclaration faite en vertu de la Loi, soit pour infraction à la Loi, les dépositions faites au cours de procédures prévues par la loi ou le fait de l'existence de ces procédures ne sont pas admissibles contre le déposant devant les tribunaux ni dans aucune autre procédure.

L'article 67 ajoute qu'il est interdit d'entraver l'action du Commissaire à l'information ou des personnes qui agissent en son nom ou sous son autorité dans l'exercice des pouvoirs et fonctions qui lui sont conférés en vertu de la présente loi et que contrevient au présent article est coupable d'une infraction et passible, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d'une amende maximale de mille dollars

Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le Commissaire peut établir la procédure à suivre dans l'exercice de ses pouvoirs et fonctions.

(ii) Nature confidentielle des procédures

Le paragraphe 35(1) précise que les enquêtes menées sur les plaintes par le Commissaire à l'information sont secrètes. Le texte anglais se lit comme suit : « … every investigation of a complaint under the Access to Information Act by the Commissioner shall be conducted in private. »

Le Commissaire et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité sont tenus, par l'article 62, au secret en ce qui concerne les renseignements dont ils prennent connaissance dans l'exercice des pouvoirs et fonctions que leur confère la présente loi. L'article 64, lui, ajoute que le Commissaire à l'information et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité ne peuvent divulguer ces renseignements et prennent toutes les précautions pour éviter que ne soient divulgués :

a) des renseignements qui, par leur nature, justifient, en vertu de la présente loi, un refus de communication totale ou partielle d'un document;

b) des renseignements faisant état de l'existence d'un document que le responsable d'une institution fédérale a refusé de communiquer sans indiquer s'il existait ou non.

Le paragraphe 63(1)a) accorde au Commissaire le pouvoir discrétionnaire de divulguer, ou autoriser les personnes agissant en son nom ou sous son autorité à divulguer, les renseignements qui, à son avis, sont nécessaires pour :

(i) mener une enquête prévue par la présente loi,

(ii) motiver les conclusions et recommandations contenues dans les rapports et comptes rendus prévus par la présente loi.

Il peut divulguer l'information lors d'un recours en révision judiciaire prévu par la loi, ou lors de l'appel de la décision judiciaire. Il peut également divulguer l'information dans le cadre des procédures intentées pour infraction à la loi ou pour parjure se rapportant à une déclaration faite en vertu de la loi. Dans les cas où, à son avis, il existe des éléments de preuve touchant la perpétration d'infractions aux lois fédérales ou provinciales par un cadre ou employé d'une institution fédérale, le Commissaire peut faire part au procureur général du Canada des renseignements qu'il détient à cet égard.

(iii) Pouvoirs d'enquête

Pour mener à bien ses enquêtes, le Commissaire dispose de pouvoirs très étendus que lui confère le paragraphe 36 (1). Il peut :

a) assigner et (de) contraindre des témoins à comparaître devant lui, à déposer verbalement ou par écrit sous la foi du serment et à produire les pièces qu'il juge indispensables pour instruire et examiner à fond les plaintes dont il est saisi, de la même façon et dans la même mesure qu'une cour supérieure d'archives;

b) faire prêter serment;

c) recevoir des éléments de preuve ou des renseignements par déclaration verbale ou écrite sous serment ou par tout autre moyen qu'il estime indiqué, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux;

d) de pénétrer dans les locaux occupés par une institution fédérale, à condition de satisfaire aux normes de sécurité établies par l'institution pour ces locaux;

e) s'entretenir en privé avec toute personne se trouvant dans les locaux visés à l'alinéa d) et d'y mener, dans le cadre de la compétence que lui confère la présente loi, les enquêtes qu'il estime nécessaires;

f) examiner ou se faire remettre des copies ou des extraits des livres ou autres documents contenant des éléments utiles à l'enquête et trouvés dans les locaux visés.

Le paragraphe 36 (2) précise que le Commissaire à l'information a, pour les enquêtes qu'il mène en vertu de la loi, accès à tous les documents qui relèvent d'une institution fédérale. Aucun de ces documents ne peut, pour quelque motif que ce soit, lui être refusé. Il peut, en particulier, examiner les documents couverts par le privilège des communications entre client et avocat.

(iv) Obligations en matière d'enquêtes

La loi impose aussi certaines obligations au Commissaire lors d'une enquête. Celles-ci sont minimes mais sont destinées à assurer l'équité de l'enquête et la protection par le Commissaire des renseignements auxquels il a accès lors de l'enquête.

L'article 32 exige que le Commissaire, avant de procéder aux enquêtes prévues par la loi, avise le responsable de l'institution fédérale concernée de son intention d'enquêter et lui fait connaître l'objet de la plainte.

La personne qui a déposé la plainte et le responsable de l'institution fédérale concernée doivent avoir la possibilité de présenter leurs observations au Commissaire à l'information. [alinéas 35(2)a) et b)]

Quand l'enquête porte sur un refus de communiquer des documents en vertu de l'article 20 (secrets industriels de tiers ou renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques), le responsable de l'institution fédérale doit informer le Commissaire des tierces parties concernées par cette information. Si le Commissaire entend recommander la divulgation d'information de tiers, il doit laisser à cette tierce partie la possibilité de présenter ses observations. [Paragraphe 35(2)c)]

Le paragraphe 35(2) stipule cependant que « nul n'a le droit absolu d'être présent lorsqu'une autre personne présente des observations au Commissaire, ni d'en recevoir communication ou de faire des commentaires à leur sujet. »

Les témoins assignés à comparaître devant le Commissaire à l'information peuvent recevoir, si le Commissaire le juge indiqué, les frais et indemnités accordés aux témoins assignés devant la Cour fédérale. [paragraphe 36.(4)]

Les personnes ou les institutions fédérales qui produisent des documents demandées peuvent exiger du Commissaire à l'information qu'il leur renvoie ces pièces dans les dix jours suivant la requête qu'elles lui présentent à cette fin. Il ne peut pas saisir de documents de façon permanente. [paragraphe 36.(5)]

L'article 61 impose au Commissaire de satisfaire aux normes applicables en matière de sécurité avant de recevoir les documents en question. Son personnel et lui doivent prêter les serments de confidentialité de la même façon que ceux qui traitent habituellement ces documents.

(v) Pouvoir limité à des recommandations

Le Commissaire à l'information a les attributs d'un ombudsman classique en ce sens qu'il n'a pas le pouvoir d'ordonner à un organisme gouvernemental de divulguer un document ou de faire quoi que ce soit d'autre en exerçant ses fonctions en vertu de la Loi sur l'accès à l'information. L'article 37 de cette loi traite de ses pouvoirs de formuler des recommandations. En terminant une enquête, s'il parvient à la conclusion qu'une plainte concernant un document était fondée, le Commissaire doit faire parvenir au responsable de l'institution gouvernementale, qui a le contrôle des documents, un rapport faisant état de ses conclusions et de toute recommandation qu'il juge appropriée. Il peut également fixer un délai dans lequel le responsable de l'organisme gouvernemental doit l'informer des mesures prises, ou qu'il propose de prendre, pour mettre en œuvre la recommandation. Si le responsable de l'institution fédérale en question n'a pas l'intention d'appliquer la recommandation, il doit indiquer pourquoi.

Le Commissaire à l'information doit également transmettre un rapport à toute tierce partie intéressée par l'information et, bien sûr, au plaignant. Si de l'information fournie par une tierce partie doit être divulguée à la suite d'une recommandation du Commissaire, il faut accorder à cette tierce partie la possibilité d'en appeler à la Cour fédérale pour empêcher la divulgation. Le Commissaire peut, dans son rapport au plaignant, formuler des commentaires sur les mesures prises par le responsable de l'institution gouvernementale, en particulier sur le refus de celle-ci de mettre en œuvre toute recommandation du Commissaire à la suite de son enquête. Si le Commissaire parvient à la conclusion qu'une plainte n'est pas fondée, il en informera le plaignant.

Le plaignant peut s'adresser à la Cour fédérale en révision judiciaire ⁽¹⁹⁾ après avoir reçu le rapport du Commissaire. Le Commissaire peut également demander à la Cour la révision de tout refus de divulguer un document, avec le consentement de la personne qui a demandé à accéder à ce document. Le Commissaire peut comparaître devant la Cour au nom du demandeur en révision devant la Cour, ou comparaître, avec l'autorisation de la Cour, comme partie à la révision [Article 42]

La Cour peut ordonner la divulgation du document.

(vi) Modification législative découlant de la Loi anti-terrorisme

Le projet de loi C-36, la Loi anti-terrorisme, a reçu la Sanction royale en décembre 2001. L'article 87 de cette loi modifie la Loi sur l'accès à l'information en y ajoutant l'article 69.1. Les nouvelles dispositions précisent que, dans le cas où le Procureur général du Canada a délivré, en vertu de l'article 38.13 de la Loi sur la preuve au Canada, un certificat interdisant la divulgation de renseignements dans le cadre d'une procédure judiciaire et dans le but de protéger des renseignements qui ont été obtenus en confidence d'une puissance étrangère ou pour protéger la défense ou la sécurité nationale, le certificat l'emportera sur les dispositions d'accès et d'examen de la Loi sur l'accès à l'information. Quand le certificat est émis avant le dépôt d'une plainte, la Loi sur l'accès à l'information ne s'applique tout simplement pas à l'information qui fait l'objet du certificat. Si le certificat est émis après le dépôt d'une plainte, toutes les procédures en vertu de la Loi sur l'accès à l'information concernant l'information qui fait l'objet du certificat, y compris l'enquête du Commissaire ou un appel ou une révision judiciaire de la Cour fédérale sont interrompues. L'effet de cette mesure est de consolider toutes les questions relatives à la divulgation de l'information faisant l'objet du certificat en une seule procédure judiciaire en vertu de la Loi sur la preuve au Canada. Les procédures entamées en vertu de la Loi sur l'accès à l'information ou toute enquête ou toute révision judiciaire d'un refus en vertu de la Loi ne peuvent pas continuer en parallèle.

Si cette disposition a pour effet de suspendre l'application de la Loi sur l'accès à l'information concernant cette information particulière, on peut toutefois demander une révision judiciaire par la Cour fédérale d'appel du certificat en vertu de l'article 38.131 de la Loi sur la preuve au Canada qui permet à un juge de cette Cour d'ordonner la modification ou l'annulation du certificat.

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13. Mary A. Marshall et Linda C. Reif, The ombudsman: Maladministration and Alternative Dispute Resolution, (1995) 34 Alta. L. Rev. (No. 1) 215, à la p. 230, disponible en ligne à http://ql.quicklaw.com.

14. Idem. à la p. 216 , voir également S. Owen, « The ombudsman: Essential Elements & Common Challenges » dans L. Reif, M. Marshall & C. Ferris, éd., The Ombudsman: Diversity and Development, (Edmonton, International Ombudsman Institute, 1993)

15. The Ombudsman: Maladministration and Alternative Dispute Resolution, précité, à la p. 217.

16. Idem. à la p. 218.

17. Idem. à la p. 219-220.

18. 48-49 Eliz.II, 2000, ch.5.

19. La Cour fédérale n'a pas tranché de façon définitive sur la portée de sa compétence. Dans un cas relevant de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, ch. P-21, la Cour a décidé qu'elle n'a pas le pouvoir de revoir les allégations de divulgation irrégulière de renseignements personnels - Gauthier c. Canada (Ministre de la Consommation et des Affaires commerciales) (1992), 58 F.T.R. 161 (C.F. 1^re inst.). Voir aussi Chandran c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) (1995), 91 F.T.R. 90 (C.F. 1^re inst.). Dans Rubin c. Canada (Ministre des Finances) (1987), 9 F.T.R. 317 (C.F. 1^re inst.) le demandeur a demandé un examen de la décision du ministère d'exiger un dépôt avant de continuer à traiter sa demande. L'ancien juge en chef adjoint Jérôme a estimé que l'expression « revoir le dossier » était suffisamment large pour permettre à la Cour de traiter d'une procédure alléguant que les frais demandés étaient assimilables à un refus d'accès à l'information. Toutefois, dans ses motifs, le juge a précisé explicitement qu'il faisait l'hypothèse, aux fins de la discussion, que la teneur de l'article était suffisamment large pour permettre une telle demande, mais qu'il ne prenait pas de décision finale à cet égard. Dans tous les cas, les articles 49 et 50 de la Loi ne portent que sur une mesure de redressement qui ordonne au responsable d'une institution de divulguer un dossier ou une partie de celui-ci.