Rapport 28 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

LES POUVOIRS ET LES PROCÉDURES D'ENQUÊTE DU COMMISSAIRE À L'INFORMATION

III - Comparaison avec les provinces et d'autres pays

Pouvoirs et responsabilités en matière d'enquête

(i) Impartialité et indépendance

En Nouvelle-Zélande, l'Ombudsman est un agent du Parlement et est nommé par le Gouverneur général pour une durée déterminée sur la recommandation de la Chambre des représentants. Il ne peut être suspendu que par le Gouverneur général sur recommandation de la Chambre des représentants, pour des motifs raisonnables ⁽⁸⁸⁾.

Au Royaume-Uni, la Commissaire à l'information est nommée par Sa Majesté la Reine par lettres patentes. Son mandat est d'une durée déterminée et elle ne peut être remplacée que pour des motifs raisonnables sur demandes des deux Chambres du Parlement ⁽⁸⁹⁾.

De la même façon, le Commissaire irlandais est nommé par le Président sur conseil du gouvernement après une résolution des deux Chambres recommandant sa nomination ⁽⁹⁰⁾. La durée de son mandat est fixe et il ne peut être suspendu que par une résolution des deux Chambres ⁽⁹¹⁾. Le paragraphe 33(2) de la Loi précise que le Commissaire doit être indépendant. Il relève directement des deux Chambres ⁽⁹²⁾.

Dans la plupart des cas, la législation protège l'Ombudsman ou le Commissaire contre les poursuites au criminel ou au civil dans le cadre de l'exercice de bonne foi de ses fonctions en vertu de la législation l'ayant mis en place ⁽⁹³⁾. En Nouvelle-Zélande, l'Ombudsman n'est pas apte à témoigner ⁽⁹⁴⁾ et ne peut pas être contraint à témoigner et c'est un délit que de nuire au déroulement d'une enquête ⁽⁹⁵⁾. Dans la plupart des cas, le Commissaire dispose d'une bonne marge de manœuvre en matière de procédure à suivre pour mener une enquête ⁽⁹⁶⁾.

(ii) Confidentialité des procédures

En Nouvelle-Zélande, la révision ou l'enquête par l'Ombudsman doit se faire en secret ⁽⁹⁷⁾et l'Ombudsman de Nouvelle-Zélande et le Commissaire irlandais sont tenus de prendre les moyens pour protéger l'information portée à leur attention lors d'une enquête ⁽⁹⁸⁾. Ils peuvent divulguer partiellement l'information dans le cadre d'un rapport ou pour expliquer une décision ⁽⁹⁹⁾.

(iii) Pouvoirs d'enquête

L'Ombudsman de la Nouvelle-Zélande et le Commissaire irlandais ont de vastes pouvoirs pour contraindre la production de l'information ⁽¹⁰⁰⁾, pour pénétrer dans les locaux gouvernementaux afin de se procurer des documents ⁽¹⁰¹⁾, et le pouvoir d'assigner à comparaître ⁽¹⁰²⁾. Au Royaume-Uni, le pouvoir d'enquête et les pouvoirs de la Commissaire sont passablement différents. L'article 55 et l'annexe 3 de la loi précisent que la Commissaire n'a pas le pouvoir d'entrer dans les locaux ou d'obliger à produire des documents. Elle doit plutôt s'adresser à un juge « de circuit » conformément aux dispositions de l'annexe 3 pour obtenir un mandat. Dans sa demande de mandat, elle doit convaincre le juge sous serment, qu'elle a des motifs raisonnables de soupçonner :

a) que l'organisme public ne s'est pas conformé ou ne se conforme pas à :

(i) n'importe laquelle des exigences de la Partie I de cette loi;

(ii) des volets importants d'un avis de décision oeuvre et que des mesures s'imposent; ou

(iii) un préavis en matière d'information ou un avis d'application de la loi; ou

b) qu'un délit a été commis ou est commis en vertu de l'article 77.

La Commissaire n'a pas le pouvoir d'assigner des témoins à comparaître. Elle doit s'adresser aux tribunaux et donner avis aux parties. Elle peut toutefois demander au responsable d'un organisme public de produire des documents en délivrant un « Information Notice » exigeant de celui-ci qu'il lui remette, dans un délai donné, l'information visée par l'enquête ⁽¹⁰³⁾.

Comme nous l'avons signalé auparavant, au Canada, le Commissaire à l'information fédéral et les commissaires provinciaux (Commission et ombudsman) ⁽¹⁰⁴⁾ ne sont pas limités par la doctrine du privilège et peuvent avoir accès à n'importe quel document régi par la loi, même s'ils font l'objet d'un privilège en restreignant la divulgation, y compris les documents confidentiels concernant les relations entre un avocat et son client. Ce n'est pas le cas en Nouvelle-Zélande ou au Royaume-Uni, où la législation a une portée plus étroite que celle du Canada. C'est ainsi que la Ombudsmen Act, de 1975 de la Nouvelle-Zélande prévoit ce qui suit aux paragraphes (5), (5A) et (5B) de l'article 19 :

[traduction]
« 19(5) Toute personne fournissant de l'information, répondant à des questions, remettant des documents divers et produisant diverses choses comme des témoignages, doit disposer de la même protection que devant les tribunaux. »

« 19(5A) Lors de toute enquête menée en vertu de l'Official Information Act de 1982, ou de la Local Government Official Information et Meetings Act de 1987, rien à l'alinéa (5) n'empêche l'ombudsman:

a) d'exiger en vertu de l'alinéa (1) qu'on lui fournisse de l'information ou des documents ou des objets pour lesquelles une personne invoque un privilège; et

b) d'étudier l'information ou d'inspecter ces documents ou objets afin de déterminer si l'information qui s'y trouve peut être retenue légalement mais sans donner pour autant à l'ombudsman tout renseignement ou lui permettre d'utiliser cette information, ces documents ou ces objets auxquels il aurait pas droit d'accès sans cet alinéa. »

« 19(5B) En ce qui concerne la production d'information, de document ou d'objets, en vertu de l'alinéa (5A), l'ombudsman :

a) ne doit pas divulguer de l'information, des documents ou des objets, ou toute information provenant de ces documents ou choses à toute autre personne que :

(i) le producteur de l'information, des documents ou des objets; ou

(ii) tout avocat retenu par l'ombudsman pour fournir un avis juridique afin de savoir si l'information, les documents ou les objets devraient être retenus régulièrement par le producteur de l'information en vertu du paragraphe (5); ou

(iii) les tribunaux ne peuvent faire part de leurs opinions qu'au producteur de l'information, du document ou de l'objet et au plaignant pour leur dire si l'application du privilège est valide ou non.

b) ne doit pas tenir compte de l'information ou de toute information figurant dans le document ou dans les objets pour conclure au sujet de la divulgation de toute autre information, à moins que l'ombudsman considère que l'application du privilège n'est pas valide et qu'il en a informé la personne touchée par cette décision.

De la même façon, l'article 9 de l'annexe 3 de la loi du Royaume-Uni précise :

[traduction]
« 9(1)Sous réserve des dispositions de ce paragraphe, les pouvoirs d'inspection et de saisie conférés par un mandat décerné en vertu de cette Annexe ne s'appliquent pas à :

a) toute communication entre un avocat et son client aux fins d'obtenir des conseils juridiques sur les obligation, responsabilités ou droits du client en vertu de cette loi; ou

b) toute communication entre un avocat et son client, ou entre cet avocat ou ses clients et toute autre personne qui porte sur ou est dans l'éventualité, une procédure découlant de cette loi (y compris les procédures devant les tribunaux) et aux fins de ces procédures.

(2) Les dispositions du paragraphe (1) s'appliquent également à :

a) toute copie ou autre enregistrement de telle communication mentionnée ici; et

b) tout document ou article figurant dans cette communication ou mentionné dans cette communication si cette mention est liée à la prestation de conseil, ou selon le cas, à des procédures actuelles ou éventuelles ici mentionnées.

(3) Ce paragraphe ne s'applique pas à ce qui est détenu par d'autres que l'avocat ou son client ou à ce qui est détenu dans l'intention de commettre un délit.

(4) Dans ce paragraphe, les renvois au client et à l'avocat comprennent également toute personne représentant un tel client.

Par contre, la loi irlandaise stipule simplement « qu'aucun texte de loi ni aucune règle de droit en matière de production ou de la limitation de la diffusion de l'information n'interdit à une personne de remettre au Commissaire cette information ou ces documents […] » ⁽¹⁰⁵⁾.

(iv) Responsabilités en matière d'enquête

La Ombudsmen Act de la Nouvelle-Zélande exige que l'Ombudsman informe le dirigeant permanent d'un ministère avant de débuter une enquête. Il peut entendre toute personne qu'il juge utile, mais il n'est pas obligé de tenir une audience. La formulation de la loi est très proche de celle du paragraphe 35 (2) de la Loi sur l'accès à l'information puisqu'elle précise que personne n'a le droit fondamental d'être entendu par un ombudsman. Il y a toutefois une obligation précise d'informer toute personne qui pourrait avoir à souffrir des conclusions ⁽¹⁰⁶⁾.

[traduction]
S'il apparaît à l'Ombudsman, à n'importe quel moment au cours d'une enquête qu'il y a des motifs suffisants pour qu'il produise un rapport ou formule des recommandations qui puissent avoir des répercussions négatives sur tout ministère, toute organisation ou toute personne, il doit donner la possibilité à ce ministère, cette organisation ou cette personne d'être entendue.

La loi irlandaise précise aux paragraphes (6) et (8) de l'article 34 que le Commissaire doit informer le dirigeant de l'institution concernée de son intention de procéder à une enquête. Il doit également informer toute autre personne qui, à son avis, devrait être informée de la demande de révision de la décision. Il doit ensuite déterminer la façon dont le dirigeant de cet organisme ou toute autre personne peut formuler des commentaires, c'est-à-dire par écrit, oralement ou en utilisant toute autre modalité qu'il peut choisir.

Au Royaume-Uni, la législation ne comporte pas de dispositions particulières précisant les parties, autres que l'organisme, qui doivent être informée par la Commissaire de la tenue de l'enquête. La législation ne prévoit pas de droit de formuler des commentaires à la Commissaire par un organisme ou une personne, y compris l'agence concernée par l'enquête.

(v) Ordonnances/Recommandations

Dans tous les cas, l'autorité qui a la responsabilité de réviser les décisions a le pouvoir d'ordonner la divulgation de l'information ou des dossiers. Si ce pouvoir est plus limité que celui accordé aux commissaires de la Colombie-Britannique, de l'Alberta, de l'Ontario et du Québec, ce n'est certainement pas non plus l'approche traditionnelle de l'ombudsman que nous avons vue dans le cas du Manitoba ni pour le Commissaire à l'information du Canada.

En Nouvelle-Zélande, la situation est proche de celle que nous avons relevée dans la plupart des provinces canadiennes, à l'exception du Manitoba. Sous réserve de la présentation d'un certificat pour supplanter une recommandation de l'Ombudsman, le gouvernement est tenu d'agir conformément à la décision de l'Ombudsman quand celui-ci a terminé son enquête. Il semblerait que, en pratique, la solution du certificat ne soit presque jamais utilisée. Les répercussions politiques négatives de la production d'un certificat pour infirmer une recommandation de l'Ombudsman sont probablement trop importantes et le gouvernement préfère soit négocier une solution avec l'Ombudsman avant sa recommandation finale ou s'accommoder de la décision de celui-ci.

Si la législation néo-zélandaise ne comporte aucune disposition en matière de médiation, il semblerait bien que l'Ombudsman, dans le cours de l'enquête, cherche à parvenir à une solution par la médiation. De fait, le rapport annuel de 1998-1999 de l'Ombudsman signale que l'alinéa 17(1)b) de la Loi, qui lui accorde la liberté de refuser d'enquête davantage sur une plainte quand il apparaît, au cours de l'enquête, qu'il est inutile d'approfondir celle-ci, a été surtout utilisée dans le cas des enquêtes au cours desquelles l'information en question a été divulguée avant qu'il n'ait conclu sur le bien-fondé de la première décision ⁽¹⁰⁷⁾.

En Irlande, les pouvoirs du Commissaire sont également très proches de ceux exercés par les commissaires provinciaux à l'accès à l'information et à la protection de la vie privée, autre qu'au Manitoba. Le Commissaire irlandais se voit également imposer par la législation l'obligation d'essayer de trouver des solutions par la médiation. Le texte se lit comme suit :

[traduction]
(7) Dans le cas d'une demande en vertu du paragraphe (2, le Commissaire peut à tout moment proposer un règlement aux parties concernées sur la question à l'étude et peut, à cette fin, indépendamment de l'alinéa (3), suspendre pendant une période convenue entre les parties l'étude en cours et, au besoin, y mettre un terme. »

La Commissaire britannique a également le pouvoir d'imposer la mise en œuvre de ses recommandations. Ces pouvoirs sont, bien sûr, modifiés par les dispositions de l'article 53 et par la possibilité d'un certificat du gouvernement afin de supplanter une ordonnance de la Commissaire. La législation britannique n'est pas encore en vigueur et il est donc difficile de savoir si ces certificats seront utilisés et, si c'est le cas, si cela deviendra une pratique courante. Il peut s'avérer, comme ce fut le cas en Nouvelle-Zélande, que les répercussions négatives au niveau politique rende cette utilisation très rare. La législation ne confère pas de mandat particulier en ce qui concerne la médiation mais la Commissaire britannique est l'ancienne Data Protection Commissionner à qui des responsabilités en matière d'accès à l'information ont été ajoutées à ses responsabilités actuelles dans le domaine de la protection des renseignements personnels. À ce dernier titre, elle utilise la médiation pour le règlement des différends quand cela est possible et le Groupe d'étude a été informé lors des discussions avec la Commissaire qu'elle retiendra également cette approche dans le cas de l'accès à l'information.

(vi) Conclusions

On constate donc que si les approches retenues en Australie, en Nouvelle-Zélande, en Irlande et au Royaume-Uni sont toutes différentes, elles ont des points communs. Ces points communs sont l'indépendance et l'impartialité de l'organisme de révision, une caractéristique de tous les organismes de révision que nous avons examinée, au Canada également. L'autre caractéristique commune est de ne pas utiliser l'approche de l'ombudsman en vigueur au Canada. Malgré son titre, l'Ombudsman de Nouvelle-Zélande a le pouvoir d'ordonner la divulgation de l'information. Toutefois, tous ces pays disposent également d'une forme ou d'une autre de type de certificat du pouvoir exécutif pour soustraire des documents à la compétence du Commissaire ou pour bloquer une ordonnance de divulgation. Qu'elle soit formelle ou informelle, la médiation est aussi présente dans toutes leurs pratiques. L'obligation imposée en Australie de procéder d'abord par la révision interne créé une occasion de médiation et de règlement. La législation irlandaise reconnaît officiellement la médiation alors que la Nouvelle-Zélande reconnaît l'utilité de la médiation comme phase préliminaire à une procédure de révision formelle menant à une ordonnance de l'ombudsman.

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88. Ombudsman Act 1975, article 3.

89. Data Protection Act, 1998, article 6 et annexe 5, Partie 1, article 2.

90. Paragraphe 33(3).

91. Seconde annexe, article 2(b).

92. Article 40.

93. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, article 26(1) (a); Irlande, article 45(4).

94. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, article 26(1)b) et c).

95. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, article 30; Irelande, article 37(7).

96. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, l'article 15 permet à la Chambre des représentants d'édicter des règles pour la conduite de l'ombudsman, mais l'alinéa 17C(7) permet à l'ombudsman de réglementer ses procédures de la façon qui lui paraît le mieux adaptée; Irlande, article 37(6).

97. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, article 18(2).

98. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, article 21(2) et (3); Irlande, article 43(3).

99. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, article 21(4); Irlande, article.

100. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, article 20; Irlande, article 37(1).

101. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, article 20; Irlande, article 37(2).

102. Nouvelle-Zélande, Ombudsmen Act, article 20(2); Irlande, article 37(1)a).

103. Article 51.

104. Au niveau fédéral, les documents et les renseignements qui sont visée par le privilège de confidentialité du Cabinet sont complètement exclus de l'application de la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection de la vie privée.

105. Alinéa 37.(3).

106. Article 18.

107. Rapport annuel du Office of the Ombudsmen, 1998-1999, à la p. 1.