Rapport 28 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

LES POUVOIRS ET LES PROCÉDURES D'ENQUÊTE DU COMMISSAIRE À L'INFORMATION

IV - Discussion des questions

4. Confidentialité des procédures

• Pourquoi la loi précise-t-elle que les pouvoirs d'enquête doivent s'exercer dans le secret? Qu'est-ce que cela signifie? Quel est le niveau de secret vraiment nécessaire?

Les dispositions actuelles de la loi en matière de secret sont les suivantes :

(1) Le paragraphe 35 (1) précise que les enquêtes menées sur les plaintes par le Commissaire à l'information sont secrètes.

(2) L'article 61 impose au Commissaire à l'information et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité qui reçoivent ou recueillent des renseignements dans le cadre des enquêtes sont tenus de satisfaire aux normes applicables en matière de sécurité et de prêter les serments imposés à leurs usagers habituels.

(3) L'article 62 qui précise que, sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le Commissaire à l'information et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité sont tenus au secret en ce qui concerne les renseignements dont ils prennent connaissance dans l'exercice des pouvoirs et fonctions que leur confère la présente loi.

(4) L'article 64 qui oblige le Commissaire à l'information et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité ne peuvent divulguer et prennent toutes les précautions pour éviter que ne soient divulgués :

a) des renseignements qui, par leur nature, justifient, en vertu de la présente loi, un refus de communication totale ou partielle d'un document;

b) des renseignements faisant état de l'existence d'un document que le responsable d'une institution fédérale a refusé de communiquer sans indiquer s'il existait ou non.

(5) L'article 65 stipule que, en ce qui concerne les questions venues à leur connaissance dans l'exercice, au cours d'une enquête, des pouvoirs et fonctions qui leur sont conférés en vertu de la présente loi, le Commissaire à l'information et les personnes qui agissent en son nom ou sur son ordre n'ont qualité pour témoigner ou ne peuvent y être contraints que dans les procédures intentées pour infraction à la présente loi ou pour une infraction se rapportant à une déclaration faite en vertu de la présente loi, ou que lors d'un recours en révision prévu par la présente loi devant la Cour ou lors de l'appel de la décision rendue par celle-ci.

À mon avis, les dispositions de la loi sur le secret répondent à trois préoccupations différentes :

1. Il est nécessaire d'assurer le secret pendant l'enquête afin que ni le Commissaire ni son personnel ne révèlent le contenu des dossiers que l'institution gouvernementale a refusé de communiquer dans l'attente d'une décision finale sur le bien-fondé de l'application d'une exemption.

2. Pendant une enquête, le Commissariat prendra souvent connaissance de renseignements additionnels ou connexes qui ne concernent pas directement les documents faisant l'objet de l'enquête, mais qui feraient l'objet d'une exemption s'il y avait une demande de communication les concernant.

3. Enfin, on convient généralement que les fonctions d'ombudsman sont mieux exercées dans un contexte informel dans lequel la confidentialité peut être assurée et dans lequel les parties sont libres de formuler des commentaires et de discuter leurs positions avec l'ombudsman et son personnel en toute confidentialité.

En vérité, en ce qui concerne ce dernier volet des exigences de secret de la législation actuelle, la Cour d'appel fédérale a décidé dans Rubin c. Canada (Bureau du Conseil privé) ⁽¹²⁵⁾ que ces exigences sont un élément important des pouvoirs d'enquête du Commissaire.

Dans la cause Rubin, M. Rubin a demandé au Bureau du Conseil privé (BCP) certains documents concernant la rémunération versée aux personnes nommées par arrêté en conseil. L'information lui a été refusée et il a porté plainte au Commissariat à l'information. Lors de l'enquête sur cette plainte, le Bureau du Conseil privé a formulé des commentaires au Commissaire à l'information. M. Rubin a par la suite présenté une seconde demande au Bureau du Conseil privé, demandant des copies des observations que le BCP avait présentées au Commissaire à l'information dans le cadre de l'enquête précédente. Le Bureau du Conseil privé a refusé de divulguer ses observations estimant qu'elles étaient confidentielles et en se remettant en particulier aux dispositions des paragraphes 35(1) et 35(2) de la Loi. Dans les motifs de son jugement, la Cour fédérale d'appel a dit ce qui suit, en citant la décision du juge de première instance :

« Une seconde raison qui explique l'existence de l'article 35 semblerait se rapporter au rôle du Commissaire à l'information. Bien qu'il n'ait pas le pouvoir d'ordonner la communication, un Commissaire crédible et efficace devrait avoir un pouvoir de persuasion suffisamment important pour encourager le règlement volontaire des demandes de renseignements qui se trouvent entre les mains de l'administration fédérale. Dans ce contexte, on doit se rappeler que ces renseignements peuvent être soit des renseignements sur l'administration fédérale, soit des renseignements qui concernent des particuliers ou d'autres personnes et qui se trouvent entre les mains de l'administration fédérale.

Un aspect important du développement de cette crédibilité et de cette efficacité est, à mon avis, le respect de la stricte confidentialité des renseignements qui sont communiqués au Commissaire. D'ailleurs, les dispositions de la Loi qui exigent que le Commissaire à l'information assure de façon permanente la stricte confidentialité des renseignements qui lui sont communiqués appuient cette conclusion. Les intéressés doivent être assurés que le Commissaire à l'information ne divulguera pas les renseignements qui lui sont communiqués. L'amélioration du pouvoir de persuasion du Commissaire à l'information s'accorde avec l'objectif qui veut que l'on règle rapidement et à peu de frais les demandes de communication. Évidemment, dans le cas où un différend ne pourrait être résolu à l'étape où le Commissaire à l'information est saisi de la question, l'auteur de la plainte peut toujours s'adresser à notre Cour. Cependant, c'est une solution de dernier recours qui ne donnerait probablement pas un résultat aussi satisfaisant qu'un règlement à l'étape de la procédure qui se déroule devant le Commissaire à l'information, à cause du temps et des dépenses supplémentaires que cela supposerait. La divulgation forcée des observations pourrait fort bien, selon moi, rendre le rôle du Commissaire à l'information plus formel et diminuer en conséquence l'efficacité du processus. Cela ne favorise pas l'accès rapide aux renseignements de l'administration fédérale, lequel accès constitue la raison d'être de la Loi ⁽¹²⁶⁾.

Alors que le cas Rubin traite précisément des observations faites au Commissaire, les commentaires du juge de première instance retenus par la Cour fédérale d'appel, reconnaissent également l'importance qu'il y a généralement à permettre à l'ombudsman d'assumer ses fonctions de façon confidentielle. Au début de ce rapport, j'ai fait référence au texte de Marshall et Reif et à leurs commentaires concernant l'importance du caractère confidentiel ou du secret ⁽¹²⁷⁾.

Dans le cas d'un modèle quasi-judiciaire, le caractère confidentiel est reconnu comme étant nécessaire pour protéger la confidentialité des documents qui font l'objet de l'enquête, mais il y a également l'obligation de tenir compte du droit des parties à formuler des observations. Le Commissaire de la Colombie-Britannique a précisé qu'il permet à chacune des parties, plaignant et gouvernement, de prendre connaissance des observations de l'autre à moins qu'il y ait de bonnes raisons de ne pas le faire. Le secret dans ce contexte vise à protéger l'information en question tant qu'on n'a pas décidé si le recours à l'exemption était justifié ou non.

Dans le modèle de l'ombudsman il se peut qu'on doive tenir compte de considérations légèrement différentes. Il est évident qu'il est toujours nécessaire de protéger la confidentialité de l'information en question dans l'attente d'une décision finale sur sa divulgation. On reconnaît aussi qu'un ombudsman travaille mieux quand il peut le faire de façon informelle, avec la confiance des parties dans une atmosphère de confidentialité.

a) L'obligation de confidentialité

Par contre, il semble qu'il y ait des cas dans lesquels on ait poussé l'obligation de confidentialité bien au-delà de ce qui paraît raisonnable pour protéger des renseignements bénéficiant par ailleurs d'exemptions, qui doivent nécessairement être communiqués au Commissaire au cours de l'enquête, ou pour protéger la nature confidentielle des enquêtes du Commissaire à l'information. Par exemple, dans une décision de première instance de la Cour fédérale, subséquente à la décision Rubin, celle-ci a accepté la position du Commissaire à l'information voulant que le Coordonnateur à l'accès à l'information, qui avait témoigné pendant l'enquête, et dont le témoignage avait été transcrit, n'était pas autorisé à voir ou à obtenir une copie de la transcription de son témoignage ⁽¹²⁸⁾. Cette personne estimait que le rapport final était injuste en son endroit et elle voulait le contester devant les tribunaux. Bien que la Cour fédérale n'a pas reconnu que ce rapport final nuisait à la personne, il est difficile de voir en quoi le fait de donner à un témoin accès à la transcription de son propre témoignage pourrait miner le bien-fondé du secret pendant une enquête. En fait, il semble que le Commissaire ait reconnu les difficultés soulevées par les cas dans lesquels son rapport pourrait nuire à une personne, et il a élaboré depuis des procédures qui permettent l'accès aux transcriptions des témoignages dans certaines circonstances. Cette question sera traitée plus en détails ci-dessous sous les rubriques de l'équité des procédures et du mandat du Commissaire.

Plus récemment, la Cour fédérale a rendu une décision dans le cadre d'une requête en révision judiciaire des actions du Commissaire à l'information ⁽¹²⁹⁾. Le Procureur général a demandé cette révision dans le cas d'une enquête menée par le Commissaire à la suite de la plainte mentionnée précédemment au fait que le Bureau du Conseil privé aurait refusé à tort de divulguer les agendas du Premier ministre au motif que ceux-ci ne seraient pas sous le contrôle d'une institution gouvernementale. L'une des questions soulevées par cette révision était de savoir si le Commissaire à l'information a la compétence d'ordonner que des témoins répondent sous serment à certaines questions. Conformément à la Règle 317 des Règles de procédure de la Cour fédérale, les avocats du demandeur ont demandé qu'on leur remettre des copies des transcriptions des témoignages en question et qu'elle soient déposées en preuve. Le Commissaire s'est opposé à la demande, en faisant état de ses obligations de secret. Le Commissaire s'est dit d'avis qu'il n'a pas le pouvoir de divulguer de l'information en vertu de l'article 63 quand celle-ci n'est pas nécessaire à la tenue de son enquête. La Cour (juge McKeown) a décidé que les transcriptions devaient être mises à la disposition du tribunal, à titre confidentiel. Il a estimé que les dispositions législatives imposant le secret n'empêchent pas le dépôt des transcriptions au tribunal sur une base confidentielle. Les avocats auront également accès à ces transcriptions pour les étudier et en discuter avec leurs clients, mais les avocats n'auront pas le droit d'en discuter avec le Procureur général du Canada ou avec d'autres témoins.

Cela montre bien la tension entre l'importance reconnue d'avoir un Commissaire, ou un ombudsman, dont les enquêtes offrent des garanties de confidentialité et l'exigence toute aussi importante que le Commissaire et ses activités soient ouverts à l'examen judiciaire. Aussi longtemps que le Commissaire se contente d'examiner les documents pour formuler une recommandation indiquant si l'exemption était justifiée ou non, les révisions judiciaires examineront les documents et les exemptions. Toutefois, quand les enquêtes du Commissaire commencent à porter sur la conduite de personnes, et cela semble s'être produit plus fréquemment au cours des dernières années, les dispositions sur le secret peuvent entrer en conflit avec l'obligation d'agir de façon équitable et de façon à assurer aux personnes des protections procédurales qui peuvent être revues par les tribunaux. Le Commissaire ne peut conclure à la responsabilité des personnes mais, en revanche, il peut formuler des commentaires sur le jugement ou la conduite des personnes. Ses commentaires peuvent devenir publics et causer un préjudice important à la réputation de ces personnes. Ils peuvent même aboutir à des mesures disciplinaires ou à d'autres procédures judiciaires.

Le Commissaire a reconnu l'importance de la question d'équité et de la divulgation dans les limites des enquêtes et a élaboré une procédure pour l'accès aux transcriptions des témoignages et aux autres informations qu'il recueille en cours d'enquête. Quand il anticipe que son rapport final pourrait nuire à une personne, il transmet maintenant à cette personne un avis, dit « Avis de résultats défavorables possibles ». Cette personne ou son avocat peut alors consulter les transcriptions et l'information recueillie, mais dans le cadre d'exigences très rigoureuses en matière de confidentialité qui lui interdisent d'en discuter avec quiconque, ou de révéler à quiconque le contenu de cette information ou de ces transcriptions.

Mais même cette procédure semble avoir un air irréel. Dans un cas récent, j'agissais comme procureur pour une de plusieurs personnes qui avaient reçu des Avis de résultat défavorables éventuels. Après que le Commissaire ait entendu les parties à qui il avait transmis un Avis de résultats défavorables, il a transmis un rapport intérimaire à l'institution gouvernementale en vertu de l'article 35 de la Loi sur l'accès à l'information pour demander à l'institution ses observations. Toutefois, il n'a pas remis de copie du rapport intérimaire directement aux parties qu'il avait informées des résultats défavorables éventuels, estimant qu'il n'était pas autorisé à le faire. Le Commissaire a demandé à l'institution gouvernementale de formuler des observations sur le rapport. Le responsable de l'institution a été informé par le Commissaire qu'il pouvait discuter du contenu du rapport avec les personnes qui lui paraissait nécessaire de consulter pour formuler ses observations. Le responsable n'en fit rien. Le Commissariat maintient que les personnes impliquées n'étaient pas empêchées de dire au responsable de l'institution ce qu'elles savaient sur les questions qui faisaient l'objet du rapport. C'est vrai. Toutefois, ces personnes restaient assujetties à une ordonnance de confidentialité qui les empêchaient de révéler au responsable de l'institution gouvernementale ce qu'elles avaient dit au Commissaire ou à ses enquêteurs ou, plus important encore, l'opinion qu'elles avaient sur la question après avoir consulté la transcription de tous les témoignages. Le responsable de l'institution n'ayant pas reçu copie des transcriptions lui non plus, il ne pouvait donc pas faire de commentaires sur les preuves auxquelles s'en remettait le Commissaire pour parvenir à ses conclusions intérimaires.

Le responsable de l'institution gouvernementale ne pouvait donc pas formuler de commentaires éclairés sur le rapport intérimaire puisqu'il ne pouvait en discuter avec les personnes qui avaient témoigné d'une façon qui leur permette de discuter de l'ensemble de la preuve et des conclusions intérimaires à la lumière de cette preuve. Le responsable de l'institution ne pouvait non plus formuler de commentaires éclairés puisqu'il n'avait pas accès à la preuve. Les personnes qui avaient reçu des Avis de résultats défavorables éventuels ne savaient pas si le rapport transmis au responsable de l'institution contenait en fait des conclusions qui pourraient leur nuire. On a là un exemple de mesures de confidentialité poussées à l'extrême. On ne peut voir quel objet cette confidentialité excessive pourrait bien servir.

Le processus d'avis et l'occasion donnée aux personnes de répondre à de tels avis est abordé plus en détails dans le contexte du rôle du Commissaire quand il fait enquête sur la conduite des personnes.

En ce qui concerne le problème de la confidentialité des enquêtes, il est clair que le Commissaire à l'information a une grande marge de manœuvre sur ce qu'il peut révéler ou non et sur les conditions dans lesquelles il peut le révéler. Il semble, en règle générale, que le Commissaire a interprété ses obligations en matière de secret très largement et son pouvoir discrétionnaire de divulguer de façon très étroite. L'article 62, qui définit les obligations de base en matière de secret, est soumis à d'autres dispositions de la loi. L'article 63 précise en particulier que le Commissaire peut divulguer les renseignements qui, à son avis, sont nécessaires pour :

(i) mener une enquête prévue par la présente loi,

(ii) motiver les conclusions et recommandations contenues dans les rapports et comptes rendus prévus par la présente loi.

Si le paragraphe 35(1) oblige le Commissaire à tenir ses enquêtes secrètes, l'auteur est aussi d'avis que cet article est soumis aux dispositions de l'alinéa 61(1)a) qui autorise le Commissaire à divulguer des renseignements.

Ce concept de non-divulgation de l'information doit être analysé à la lumière de l'article 64. Celui-ci traite des précautions que le Commissaire doit prendre pour ne pas divulguer l'information faisant l'objet d'un refus de communication totale ou partielle d'un document faisant l'objet d'une demande en vertu de la Loi ou de divulguer des renseignements faisant état de l'existence d'un document qu'un responsable d'une institution fédérale a refusé de communiquer sans indiquer s'il existait ou non. C'est là, à mon avis, l'objectif essentiel de l'exigence de confidentialité.

Il est intéressant de signaler que les commissaires des provinces et l'Ombudsman du Manitoba, qui ont des exigences comparables en matière de confidentialité, n'imposent pas d'ordonnances de confidentialité. En Colombie-Britannique, les observations des parties sont en général communiquées, sauf dans certains cas, qui sont indiqués sur le site Web du Commissaire. Le Commissaire n'a jamais eu de problème quant à la confidentialité et n'émet jamais d'ordonnances de confidentialité. De la même façon, en Ontario, on considère normal d'échanger les observations des parties dans la mesure du possible. Le Commissaire ontarien n'a jamais eu à envisager de limiter un témoignage ou d'imposer une ordonnance de confidentialité. Au Manitoba, l'Ombudsman mène ses enquêtes en secret et ne communique pas les observations d'une partie à l'autre. Il estime ne pas avoir le pouvoir d'astreindre au secret et, en fait, il a indiqué au Groupe d'étude qu'il ne souhaite pas avoir ce pouvoir. Il n'y a qu'un cas dont se souvienne le Bureau de l'Ombudsman où on a demandé à un témoin de ne pas discuter de l'information qu'il lui avait fournie avec qui que ce soit d'autre. Cette demande a été formulée parce que le Bureau de l'Ombudsman soupçonnait qu'il pouvait y avoir eu collusion dans ce cas particulier.

En conséquence, en revenant aux trois éléments justifiant les obligations de confidentialité imposées au Commissaire, l'auteur de ce rapport est d'avis que celui-ci doit trouver un équilibre entre les obligations qui lui sont imposées par la loi en matière de confidentialité et les aspects pratiques de la situation qui font que, dans de nombreux cas, il faudra révéler au moins certains renseignements pour pouvoir mener l'enquête à terme. En particulier, le Commissaire doit être attentif aux droits des personnes, et des organismes gouvernementaux, pour leur permettre de formuler une réponse complète à une enquête sans être restreints dans les observations qu'ils peuvent faire au Commissaire. Un certain nombre de personnes avec qui nous nous sommes entretenues estiment que les procédures utilisées par le Commissaire, en particulier en matière d'enquête sur des allégations d'irrégularités de la part d'institutions gouvernementales ou de personnes étaient « trop secrètes » et que les contraintes qui leur étaient imposées et à leurs avocats étaient déraisonnables et inutiles. On peut signaler en particulier que, même l'article 64 qui traite directement des précautions à prendre par le Commissaire utilise l'expression « prendre toutes les précautions raisonnables. »

b) Secret et représentation par avocat

On a signalé des cas dans lesquels on a demandé à des représentants de ministères de témoigner sous serment, ou on leur a envoyé des assignations à témoigner, dans le cadre de processus d'enquête formelle. Ils ont alors pu recourir à des avocats, mais pas à ceux du ministère de la Justice ou de leur l'employeur, à moins que l'avocat représente uniquement le témoin et non pas l'institution également. Indépendamment des souhaits des témoins, le Commissariat à l'information ne permettra pas à une personne d'être représentée par un avocat qui est considéré par le Commissaire comme représentant l'institution gouvernementale concernée. Quand une audience a lieu, que ce soit à la suite d'une assignation à témoigner ou non, le témoin et son avocat doivent s'engager à ne pas discuter des témoignages, même avec les autres membres du ministère. De telles restrictions sur qui peut agir comme avocat, si l'avocat peut représenter l'employé et l'employeur et à qui les témoins peuvent parler, semblent excessives, en particulier quand elles sont imposées de façon courante. Le Commissariat maintient que cette approche est adoptée pour que les témoins puissent témoigner hors de la présence de leur employeur ou de leur supérieur hiérarchique et que beaucoup de fonctionnaires préfèrent que leur avocat n'ait pas à servir deux maîtres. En revanche, les témoins à qui on ne permet pas d'être représentés par un avocat au motif que celui-ci représente aussi l'employeur, peuvent se sentir isolés et dans l'impossibilité de donner à leur avocat des instructions complètes ou que celui-ci puisse consulter l'employeur. S'il peut y avoir des cas dans lesquels une ou plusieurs de ces restrictions sont justifiées, ce n'est certainement pas nécessaire de façon généralisée. Le témoin devrait toujours avoir le droit de choisir être représenté par un avocat qui représente également l'employeur, s'il le désire et, dans les cas appropriés, toujours à son choix, de partager l'information avec l'employeur. Les restrictions décrites plus haut ne sont pas prescrites par la loi. Appliquées de façon routinière, elles traduisent une méfiance profonde envers les institutions gouvernementales et les fonctionnaires, qui semblent injustifiées.

Cette approche laisse supposer que les Coordonnateurs à l'accès à l'information et les autres fonctionnaires seront soumis à des pressions ou intimidés, ou qu'ils collaboreront entre eux pour induire le Commissaire en erreur ou, d'une autre façon, nuire à l'enquête. Les enquêtes devraient plutôt partir de la prémisse que les fonctionnaires et les institutions gouvernementales vont coopérer avec l'enquête et vont faire leur propre choix quant aux avocats qui vont les représenter. Si les enquêtes officielles avec témoignages sous serment restent l'exception, elles sont devenues plus courantes au cours des dernières années. Ceux qui ont participé à ce processus trouvent que le secret est excessif, que les restrictions imposées aux avocats sont déraisonnables et que l'ensemble du processus est assez déconcertant, sinon menaçant.

Comme les témoins à ces enquêtes sont par définitions des fonctionnaires, qu'ils ont accès aux documents en question et à d'autres documents qui peuvent être pertinents pour l'enquête, et qu'ils peuvent quotidiennement discuter de ces documents et de renseignements connexes avec leurs collègues, qu'est-ce qui pourrait justifier cette obligation de secret? On comprend facilement que les fonctionnaires soient préoccupés quand les enquêtes portent sur les actes d'individus mais, d'après mon expérience, cette inquiétude est accrue à tous les niveaux quand le Commissaire et son personnel insistent sur le strict respect du secret en interdisant aux fonctionnaires de parler des témoignages qu'ils peuvent avoir donnés au cours d'une enquête.

Il y a eu un échange de correspondance entre le Commissariat à l'information du Canada et le ministère de la Justice au sujet du rôle des avocats de la Couronne qui représentent des fonctionnaires à titre individuel. Cet échange de correspondance essayait de mettre en place un protocole pour déterminer quand il conviendrait qu'un avocat de la Couronne représente un fonctionnaire. Un protocole avait été mis au point définissant les conditions dans lesquelles les fonctionnaires peuvent être représentés par des avocats de la Couronne, mais il ne semble pas être largement connu. Ce protocole reconnaît de façon manifeste que les relations confidentielles entre l'avocat et son client concernent l'avocat et le fonctionnaire en question. Il n'y a que le fonctionnaire qui peut renoncer à ce privilège. Dans cet échange de correspondance, l'ancien sous-ministre de la Justice, George Thomson semble reconnaître que le terme « enquêtes secrètes » du paragraphe 35(1) de la Loi sur l'accès à l'information « (TRADUCTION) … visent à exclure les représentants de l'employeur de fonctionnaire afin de faciliter la franchise des entrevues ». Si monsieur Thomson voulait dire par là que la loi exige que ces entrevues, avec ou sans avocat présent, soient menées de façon à exclure tout représentant de l'employeur du fonctionnaire, je dois me déclarer en désaccord avec son interprétation. À mon avis, si la loi permet clairement au Commissaire de mener l'entrevue avec un fonctionnaire en excluant les représentants de l'employeur y compris un avocat qui représenterait à la fois l'employé et l'employeur, rien ne l'oblige à le faire.

Ce protocole mentionné plus haut ne semble toutefois pas couvrir tous les aspects de la question du secret des enquêtes. Dans la mesure où un témoin à titre individuel doit s'engager à respecter le secret de son témoignage devant le Commissaire à l'information, les avocats sont obligés de prendre des engagements comparables. Il y a au moins quatre questions qui ne semblent pas avoir été résolues par le Commissariat à l'information et le ministère de la Justice, à savoir :

• si un avocat à l'emploi de la Couronne, qu'il s'agisse d'un avocat du ministère de la Justice ou retenu par le ministère de la Justice, peut agir pour un fonctionnaire sur une base individuelle d'avocat/client ou s'il a toujours un devoir résiduel envers la Couronne;
• s'il est approprié de demander à l'avocat d'un témoin de signer un engagement au secret quant au témoignage rendu en sa présence par son client;
• si un témoin visé par une ordonnance de confidentialité rendue par le Commissaire à l'information peut renoncer à son privilège de confidentialité des communications entre un avocat et son client, pour consentir à leur divulgation au gouvernement;
• si, en l'absence de conflit d'intérêts, un avocat de la Couronne peut fournir des services juridiques sur une base avocat/client à plus d'un témoin au cours d'une même enquête et être présent durant le témoignage confidentiel de chacun de ces témoins devant le Commissaire à l'information.

Ce dernier point vient probablement d'être résolu par les tribunaux. Une décision de la Cour fédérale vient d'être rendue concernant la représentation par un avocat de témoins individuels et du Procureur général du Canada ⁽¹³⁰⁾. Cette décision découle de toute une série de requêtes en révision judiciaire actuellement devant la Cour fédérale et qui portent sur l'accès à certains documents par le Commissaire quand l'institution gouvernementale affirme qu'il ne relèvent pas de son contrôle. L'un des volets soulevés dans cette série de causes est le bien-fondé des ordonnances de confidentialité et des engagements que les avocats et les témoins doivent signer. La question de la représentation par avocat à été débattue comme question préliminaire. La Cour a conclu que le cabinet d'avocats en question, Borden, Ladner, Gervais (BLG), pouvait continuer à représenter les témoins et le Procureur général du Canada, tout en se conformant aux engagements de secret qu'il avait signés. Dans sa décision, le juge McKeown déclare :

[traduction]
Le Commissaire à l'information prétend également qu'il en allait différemment pour le Procureur général quand il a décidé de consolider toutes les demandes. Le Commissaire à l'information prétend qu'il assure l'intégrité du processus d'enquête sur les plaintes. Toutefois, rien au dossier n'indique que le Parlement a voulu suspendre les pouvoirs habituels de supervision des tribunaux par rapport aux organismes fédéraux. Le Commissaire à l'information affirme que son obligation première est de protéger la nature confidentielle ou secrète d'une enquête car son rôle n'est pas de divulguer ou d'ordonner la divulgation de documents, mais plutôt de formuler des recommandations aux institutions gouvernementales qui relèvent du Parlement et de faire rapport aux plaignants.

[…]

Le Commissaire à l'information essaie de faire la distinction entre cette situation et les règles normales concernant les avocats sur la limitation de divulgation des éléments dont ils ont connaissance par leurs clients parce qu'ils protègent l'information au profit d'une tierce partie. Le Commissaire à l'information laisse entendre que l'information confidentielle est protégée ici dans l'intérêt du public et par la législation. Je ne peux pas être d'accord. De plus, à mon avis, il n'y a pas apparence d'inconduite si BLG continue à représenter toutes les parties. C'est une préoccupation réelle qu'en autorisant l'avocat du Procureur général à disposer d'information obtenue en représentant d'autres clients, le Procureur général puisse profiter de cette information.

[…]

Toutefois, à mon avis, le droit de choisir son propre avocat est un principe très important du droit. C'est également un principe quasi constitutionnel, tout comme la Loi sur l'accès à l'information est une loi quasi constitutionnelle. Il est important de signaler dans ce cas que tous les clients individuels, à l'exception du Greffier du Conseil privé, ont fourni des instructions écrites après avoir eu la possibilité d'obtenir des conseils juridiques, instructions dans lesquelles ont leur a indiqué que BLG pouvait continuer à les représenter, en même temps que le Procureur général du Canada, dans ces demandes de révision judiciaire. Le Greffier du Conseil privé était à l'étranger mais a confirmé par téléphone qu'il souhaitait que BLG puisse continuer à le représenter dans ces procédures.

[…]

Comme les demandeurs l'ont signalé, ils souhaitent que le tribunal, et non pas le Procureur général, étudie l'information et décide si ces questions vont au-delà des pouvoirs du Commissaire à l'information. Le demandeur mélange la protection de l'information et le secret de l'occasion. L'information c'est la clé. À mon avis, rien dans la Loi sur l'accès à l'information ne fait du Commissaire à l'information le seul organisme public du pays qui n'est pas soumis à la surveillance des tribunaux. Il est évident que si le Commissaire à l'information affirme qu'un avocat ne peut poser aucune question, alors il ne s'agit pas d'information protégée en vertu de la Loi. Il se peut que ce soit un point de vue raisonnable pour le Commissaire à l'information, mais ce point de vue ne peut être raisonnable que si le tribunal exerçant la supervision peut analyser le contexte de la question. »

L'auteur de ce rapport est d'avis que le Commissaire et son personnel ont poussé trop loin leurs obligations en matière de secret et ne tenant pas compte, dans certains cas, des répercussions sur le caractère juste et expéditif de l'enquête. Le Commissariat n'a pas publié ses règles en la matière et les avocats et les témoins qui ont participé au processus indiquent qu'ils avaient eu le sentiment que le Commissariat à l'information définissait ses règles au fur et à mesure de l'enquête.

Normalement, je ne serais pas porté à recommander des changements aux dispositions actuelles de la Loi. Les dispositions sont pour l'essentiel les mêmes que celles qu'on trouve dans les lois des diverses provinces et dans les lois étrangères que nous avons examinées. Elles sont communes à la fois aux commissaires qui ont un rôle d'ombudsman et à ceux qui ont un rôle quasi-judiciaire. Ces dispositions se retrouvent également dans d'autres lois fédérales ⁽¹³¹⁾. Comme signalé précédemment, un certain niveau de secret est certainement nécessaire pour protéger l'information qui a fait l'objet de l'enquête et la loi reconnaît cette exigence. Elle confère au Commissaire le pouvoir discrétionnaire de divulguer l'information aux fins de l'enquête. Le problème auquel on se heurte n'est pas de nature législative. Il provient de l'interprétation que le Commissaire fait de ses obligations de secret et de ce qui semble être une application excessive des règles en la matière, bien au-delà de ce qui est exigé par la loi ou pour respecter des objectifs visés par les dispositions législatives sur le secret.

L'auteur recommande que le Commissaire revoie sa position sur la façon d'observer les exigences en matière de secret qui lui sont imposées, en particulier à la lumière des observations de la Cour fédérale, et qu'il prenne des mesures pour aligner ses obligations avec les réalités de ses fonctions d'enquête. Il devrait publier ses procédures et avoir des règles qui définissent clairement les droits et les obligations des diverses parties et témoins, et les mesures que le Commissaire prendra pour respecter ses obligations de confidentialité. Est également pertinente, la discussion ci-dessous sur les obligations du Commissaire quand son enquête porte sur la conduite de personnes, et sur le fait qu'il devrait ou non publier des lignes directrices sur ses enquêtes.

Les dispositions de la loi sont bien-fondées. Il faudrait cependant réfléchir davantage à la façon de les respecter et aux modalités pour les équilibrer en regard des obligations du Commissaire de mener des enquêtes justes et transparentes.

Si je me trompe dans mon analyse des pouvoirs discrétionnaires du Commissaire, et qu'en fait, il n'a pas d'autre pouvoir de partager les observations qui lui sont faites dans des conditions appropriées, ou qu'il n'a pas d'autre choix que d'imposer des restrictions comme il le fait aux personnes au sujet de leur témoignage devant le Commissaire, je recommanderais alors une modification législative pour ajouter au paragraphe 35(1) de la Loi que les enquêtes sur des plaintes menées en vertu de la loi « peuvent » se faire en secret au lieu de « sont secrètes ». Je note que le paragraphe 52(3) de la Loi ontarienne prévoit qu'une enquête « peut être menée en secret ». On retrouve une formulation comparable au paragraphe 56(2) de la Loi de la Colombie-Britannique. Il n'y a pas à mon avis de nécessité d'avoir une prescription de secret absolue quant à la façon dont une enquête doit être menée. La question devrait relever des pouvoirs discrétionnaires du Commissaire qui peut décider, au cas par cas, des exigences de secret à respecter.

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125. Rubin c. Canada (Bureau du Conseil Privé)[1994] 2 C.F. 707 (C.A); confirmé [1996] 1 S.C.R. 6; toutefois, dans le Commissaire aux langues officielles c. Lavigne [2000] F.C.J. No. 1412 (C.A.) la Cour fédérale a statué qu'on ne peut pas se fonder des dispositions comparables, s'appliquant aux activités du Commissaire aux langues officielles, pour empêcher la divulgation de renseignements personnels en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels. La Cour suprême du Canada a entendu le pourvoi en janvier 2002, et une décision est attendue au cours de l'année.

126. Rubin [1994], précité, p. 716-717.

127.Précité, note 14.

128. Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l'information), (1996) 119 F.T.R. 77; Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l'information) [1998] 1 C.F. 337; Canada (procureur général) c. Canada (Commissaire à l'information), [2000] F.C.J. n^o17.

129. Hartley, précité note 5

130. Procureur général du Canada et Bruce Hartley c. Le Commissaire à l'information du Canada, T-582-01, 2 février 2002. Cette décision donne également des exemples d'engagement au secret qu'un témoin et un avocat doivent signer.

131. Loi sur la protection des renseignements personnels, article 63; Loi sur les langues officielles, R.S.C. 1985, (4^e supp.) , ch. 31, article 72; et Bureau de l'Enquêteur correctionnel en vertu de la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, R.S.C. 1992, ch. 20, tel que modifié, article 182.