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Rapport 28 - Groupe d'étude de l'accès à l'information
LES POUVOIRS ET LES PROCÉDURES D'ENQUÊTE DU COMMISSAIRE
À L'INFORMATION
IV - Discussion des questions
5. Équité des procédures
- Les dispositions actuelles de la loi, qui imposent de donner un préavis et la possibilité de formuler des observations sont-elles suffisantes? En particulier, la loi devrait-elle traiter précisément du droit d'une personne à recevoir un avis l'informant que sa conduite fait l'objet d'une enquête et du droit d'une personne à formuler des observations au Commissaire avant que les conclusions de ce dernier puissent avoir des répercussions sur cette personne?
Dans sa formulation actuelle, la loi ne prévoit pas que le Commissaire donne de préavis ou reçoive d'observations autres que celles du plaignant, de l'institution gouvernementale concernée, et de toute tierce partie dont les documents font partie des dossiers qui ont été demandés. L'article 32 oblige uniquement le Commissaire à donner au responsable de l'institution préavis de son intention d'enquêter et à lui faire connaître l'objet de la plainte. L'article 32 stipule que le responsable de l'institution fédérale doit mentionner sans retard au Commissaire à l'information le nom du ou des tiers à qui il a donné l'avis prévu. Le paragraphe 35(2) précise que, lors d'une enquête, le Commissaire doit donner « la possibilité » aux parties de faire des observations et que cela concerne a) la personne qui a déposé la plainte; b) le responsable de l'institution fédérale concernée; et c) leur tiers si le Commissaire à l'information a l'intention de recommander la divulgation d'un document qui contient de l'information fournie par ce tiers.
De façon un peu obscure, le paragraphe 35(2) ajoute, « nul n'ayant toutefois le droit absolu d'être présent lorsqu'une autre personne présente des observations au Commissaire à l'information, ni d'en recevoir communication ou de faire des commentaires à leur sujet ». À mon avis, cette dernière disposition, quand elle est analysée avec les autres dispositions sur le secret vise à garantir que les obligations d'équité procédurale, qui auraient autrement fait partie du processus d'enquête du Commissaire (132), soient modifiées pour tenir compte du fait que les représentations faites au Commissaire doivent rester secrètes et que les observations des organismes gouvernementaux sur la justification d'une exemption, particulièrement dans des dossiers délicats contenant des renseignements ayant trait aux enquêtes policières, à la sécurité nationale, aux relations étrangères, etc., doivent nécessairement être faites au Commissaire ex parte.
Les plaignants ont aussi indiqué qu'ils ont le sentiment que leurs droits ne sont pas respectés. Une fois qu'ils ont déposé plainte auprès du Commissariat à l'information, ils ont l'impression d'être tenus à l'écart de l'enquête. Ils ont aussi rarement l'occasion de formuler des observations sur les justifications présentées par l'institution gouvernementale pour avoir eu recours à une exemption. Certains plaignants, qui ont une vaste expérience de la législation sur l'accès à l'information, sont d'avis qu'ils pourraient contribuer beaucoup à l'enquête si les enquêteurs recueillaient leurs opinions sur diverses questions. De fait, les plaignants qui ont eu recours à des lois provinciales comparables estiment qu'ils jouent un rôle beaucoup plus important dans les enquêtes menées dans ces provinces et que leur contribution ajoute de la valeur au processus. À mon avis, le Commissaire devrait pouvoir structurer son processus d'enquête de façon à accorder aux demandeurs un rôle dans l'enquête et à leur donner davantage l'occasion de formuler des commentaires sur les positions prises par l'institution gouvernementale. Cela pourrait se faire sans mettre en péril l'information figurant dans les documents qui font l'objet du différend ou sans compromettre les exigences légitimes de confidentialité.
Le régime actuel, ne prévoit pas de préavis aux personnes qui peuvent se trouver impliquées dans une enquête du Commissaire, à la différence des dispositions figurant dans les législations provinciales. C'est ainsi que, comme nous l'avons indiqué ci-dessus, l'article 54 de la loi de la Colombie-Britannique précise que le Commissaire doit fournir une copie de la demande de révision non seulement au responsable de l'organisme public concerné mais également à toute personne que le Commissaire juge concernée. Cette disposition permet clairement au Commissaire de déterminer, de façon discrétionnaire, les personnes à qui donner avis, et permet de comprendre non seulement les tierces parties qui peuvent être touchées par la demande mais également les personnes dont les renseignements personnels peuvent être touchés et celles dont la conduite lors du traitement de la demande peut faire l'objet d'examen. On trouve des dispositions similaires dans d'autres lois (133). Le Québec fait exception avec l'article 137 qui ne prévoit de donner avis qu'aux organismes publics et à une tierce personne dont l'information fait l'objet d'une plainte.
Comme indiqué précédemment, le Commissaire s'est doté d'une procédure dans le cas des personnes qui peuvent faire l'objet de commentaires négatifs dans un rapport. Toutefois, l'absence d'une disposition précise à ce sujet dans la loi obligeant le Commissaire à donner avis à des personnes autres que le chef de l'organisme gouvernemental ou des tierces parties à la plainte, ou à recevoir des observations de personnes autres que le chef de l'institution gouvernementale, le plaignant ou une autre tierce partie, indique que le Parlement n'a pas envisagé que le Commissaire enquête sur la conduite des personnes. Les dispositions de la loi concernant les enquêtes semblent envisager uniquement des enquêtes portant sur le bien-fondé de l'application des exemptions. Toutefois, en même temps, il semble clair que l'alinéa 30(1)f), qui traite de « toute autre question relative à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la présente loi » est suffisamment large pour qu'une enquête du Commissaire puisse porter sur des questions comme le défaut délibéré d'un organisme gouvernemental de traiter les demandes en temps voulu et d'autres activités qui, si elles sont avérées, pourraient constituer une infraction en vertu du paragraphe 67(1) de la Loi. Ce paragraphe est une modification législative récente et se lit comme suit :
(1) Nul ne peut, dans l'intention d'entraver le droit d'accès prévu par la présente loi :
(a) détruire, tronquer ou modifier un document;
(b) falsifier un document ou faire un faux document;
(c) cacher un document;
(d) ordonner, proposer, conseiller ou amener de n'importe quelle façon une autre personne à commettre un acte visé à l'un des alinéas a) à c)
Quiconque contrevient au présent article est coupable d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et passible d'un emprisonnement maximal de six mois et d'une amende maximale de cinq mille dollars, ou de l'une de ces peines.
En conséquence, les exigences de préavis et de secret doivent être équilibrées par le besoin de respecter le droit des personnes à être traitées de façon équitable, à être informées des procédures qui peuvent avoir des effets défavorables sur elles et de leur donner une possibilité satisfaisante de faire des observations au Commissaire. La législation devrait être modifiée pour prévoir, comme dans les législations provinciales de l'Ontario et de la Colombie-Britannique, la remise d'un préavis d'enquête à toute personne que le Commissaire juge concernée, y compris à toute personne dont la conduite peut être mis en question par la plainte et à toute personne qui peut faire l'objet de commentaires négatifs dans tout rapport publié par le Commissaire.
Ces questions et ces préoccupations soulèvent aussi inévitablement la question de savoir si le Commissaire devrait ou non faire enquête sur la conduite des personnes.
- La loi doit-elle préciser la mesure dans laquelle le mandat du Commissaire lui permet de faire enquête sur la conduite des personnes, en particulier quand cette conduite concerne des activités qui pourraient faire éventuellement l'objet d'enquêtes criminelles?
Comme on l'a vu précédemment, le mandat du Commissaire de faire enquête en vertu de l'alinéa 30(1)f) est très large, et il a interprété l'expression « portant sur toute autre question relative à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la présente loi » comme lui donnant le pouvoir de faire enquête sur la conduite des personnes. À mon avis, c'est une bonne lecture de la loi et de ses pouvoirs. Toutefois, quand on regarde l'ensemble de la loi, on voit que le Parlement n'a pas envisagé d'enquêtes portant sur la conduite des personnes ou de situations dans lesquelles des personnes auraient droit à être informées de la plainte, recevoir un préavis d'enquête ou de toute recommandation proposée par le Commissaire.
C'est ainsi que la loi ne comporte pas, et ne semble même pas envisager, une disposition sur les préavis comme celle de l'article 13 de la Loi sur les enquêtes, L.R.C. (1985), ch. I-11, art. 13 qui se lit comme suit :
Préavis - Art. 13
13. La rédaction d'un rapport défavorable ne saurait intervenir sans qu'auparavant la personne incriminée ait été informée par un préavis suffisant de la faute qui lui est imputée et qu'elle ait eu la possibilité de se faire entendre en personne ou par le ministère d'un avocat.
L'article 32 de la Loi sur l'accès à l'information exige qu'avis soit donné de l'intention de procéder à une enquête, mais cet avis n'est dû qu'au responsable de l'institution fédérale. Il n'y a aucune obligation de donner avis à une autre personne. Comme discuté précédemment, le Commissaire a convenu que, indépendamment de la loi, il est tenu d'agir de façon équitable et il a mis au point des procédures lui permettant de respecter ses obligations à cet égard. En conséquence, il transmet à un moment quelconque de l'enquête un Avis de conclusions défavorables possibles aux personnes. Toutefois, cet avis n'est pas nécessairement remis au début de l'enquête. Il ne l'est que lorsque l'enquête a commencé, et probablement au moment auquel le Commissaire détermine que les allégations qui ont été faites peuvent être justifiées et que la personne concernée devrait en être informée. Jusqu'alors, cette personne peut ignorer totalement que des allégations ont été faites contre elle et que sa conduite fait l'objet d'une enquête. La seule façon pour cette personne d'être informée serait par le responsable de l'institution fédérale qui lui aurait transmis une copie de l'avis d'enquête reçu par l'institution.
À mon avis, les dispositions actuelles de la loi en la matière sont totalement insuffisantes. Elles devraient être modifiées pour obliger le Commissaire à informer toute personne qu'il juge appropriée qu'il va tenir une enquête et ses lignes directrices devraient indiquer clairement qu'il informera toute personne dont les actions ou la conduite sont mis en question par une plainte. Par la suite, il devrait informer de la possibilité de résultats défavorables toute personne pouvant avoir à souffrir des conclusions d'un rapport dès qu'il sait que cela peut être le cas. En conséquence, si la plainte porte sur la conduite ou les actions prises d'une personne, elle devrait être informée de la tenue de l'enquête. Si le comportement de cette personne est mis en question par la suite, ou si le Commissaire estime que son comportement peut poser problème, il faudra alors donner l'avis à ce moment-là. Par la suite, il faudrait donner un avis spécial à toute personne qui, de l'avis du Commissaire, pourrait faire l'objet de commentaires défavorables. Il y a un certain nombre de décisions récentes de la Cour fédérale et une décision de la Cour suprême du Canada au sujet de l'enquête sur la Somalie et de l'enquête sur le sang contaminé qui aideraient à déterminer la nature précise des obligations du Commissaire envers les personnes qui peuvent faire l'objet de commentaires défavorables.
(a) Mesures de protection des témoins
Les personnes tenues de témoigner devant le Commissaire bénéficient actuellement de certaines protections. Celles-ci sont énoncées à l'alinéa 36(3).
(3) Sauf les cas où une personne est poursuivie soit pour une infraction à l'article 131 du Code criminel (parjure) se rapportant à une déclaration faite en vertu de la présente loi, soit pour infraction à la présente loi, ou sauf les cas de recours en révision prévus par la présente loi devant la Cour ou les cas d'appel de la décision rendue par la Cour, les dépositions faites au cours de procédures prévues par la présente loi ou le fait de l'existence de ces procédures ne sont pas admissibles contre le déposant devant les tribunaux ni dans aucune autre procédure.
Ces dispositions n'assurent pas la protection d'une personne qui peut, après avoir été contrainte de témoigner devant le Commissaire, s'incriminer relativement à l'article 67 (entrave à l'action du Commissaire) ou de l'article 67(1) (entrave au droit d'accès). Même si l'article 11 de la Charte comporte des mesures de protection contre l'obligation de témoigner contre soi-même, la formulation actuelle de la loi semble curieuse. À mon avis la protection du témoin devrait s'étendre à l'article 67.1. En fait, le manque de protection claire du témoin est, de l'avis des représentants du Commissaire, un facteur qui fait hésiter les personnes à coopérer à une enquête et à demander à être assigné pour témoigner. Cette question est également soulevée par le Commissaire à la page 78 de son rapport annuel de 2000-2001. Qu'on demande d'être assigné à témoigner dans ces conditions est compréhensible, mais cette procédure peut donner un caractère formel et adversaire inutile à l'enquête.
Si des éléments portent à penser qu'il y a eu des actes de nature criminelle, l'enquête devrait alors être confiée aux autorités criminelles et le Commissaire devrait cesser son enquête. Jusqu'à ce que les autorités en matière criminelle soient impliquées, les procédures devant le Commissaire comportant un examen de la conduite des personnes qui pourrait faire l'objet d'une enquête criminelle et de poursuites en vertu de l'article 67.1, devraient offrir une protection pleine et entière contre l'utilisation contre le témoin de son témoignage rendu devant le Commissaire, dans toute autre poursuite, en particulier dans le cas de poursuites au criminel, sauf en cas de poursuites pour parjure ou pour entrave à l'action du Commissaire.
b) Enquêtes portant sur des plaintes d'irrégularité commises par des personnes
Si le Commissaire continue à faire enquête sur des allégations d'irrégularité, il est absolument impératif qu'il prépare et publie des procédures claires en la matière. À ce jour, les personnes concernées ont le sentiment que le Commissaire ne dispose pas de procédures arrêtées et qu'elles évoluent au gré des enquêtes. Ce n'est peut-être pas la réalité, mais il est impératif que le Commissaire prenne des mesures pour s'assurer de disposer d'une procédure qui soit toujours la même, à laquelle on peut se reporter, que les personnes sachent qu'elle sera suivie quand leur conduite fait l'objet d'une enquête du Commissaire et éventuellement d'un rapport et de recommandations. L'incertitude en la matière est non seulement inutile et contre-productive, mais elle affecte négativement l'intégrité de l'enquête.
6. Pouvoir d'assigner des témoins et d'exiger la production de documents
- Comment le pouvoir d'émettre des assignations devrait-il être exercé pour assurer l'équité des procédures?
a) Pouvoir de convoquer des témoins par assignation
La plupart des enquêtes se déroulent sans assignation de témoin. Toutefois, au cours des dernières années, on a constaté que le Commissaire avait davantage recours à ces assignations. En cela, sa pratique se distingue carrément de celle des autres provinces canadiennes. Le Commissaire a délivré 21 assignations au cours de l'exercice 2000-2001, alors qu'aucune n'a été émise en Colombie-Britannique ou en Alberta au cours des cinq dernières années (134). Dans certains cas, ce fut à la demande des fonctionnaires qui voulaient s'assurer que leurs droits seraient protégés dans le cadre de la procédure. On a signalé des cas au Groupe d'étude dans lesquels les assignations auraient été émises sans préavis clair. Des assignations ont également été adressées à des cadres supérieurs qui n'étaient pas les mieux placés pour répondre aux questions au sujet d'une plainte donnée. Le Commissaire à l'information n'est pas d'accord avec ces allégations. Ici encore, on touche à une question de perceptions et de compréhension des faits. La question de préavis en est en fait une de préavis suffisant. On peut penser que les personnes qui ont soulevé cette question auprès du Groupe d'étude pensaient que le préavis était insuffisant ou peu clair. Sur la question à savoir si les personnes assignées étaient ou non celles qui pouvaient le mieux répondre à la plainte, le Commissaire a indiqué qu'il avait assigné des sous-ministres pour d'autres motifs que pour obtenir des documents (135). À son avis, il est approprié d'assigner à comparaître la haute gestion d'un ministère y compris des sous-ministres pour traiter de questions de retards systématiques, dans le cadre d'une enquête (136).
Tous les organismes de surveillance étudiés dans le cadre de ce rapport, tant ceux qui ont des pouvoirs d'ombudsman que ceux qui ont le pouvoir d'émettre des ordonnances, disposent de pouvoirs étendus pour exiger la production de documents ou d'assigner des témoins à comparaître. La seule exception est le Royaume-Uni où la Commissaire doit obtenir une assignation de la Haute Cour au lieu de la délivrer directement. Toutefois, la Commissaire britannique dispose d'autres mécanismes en vertu de la loi pour imposer la conformité aux exigences de la loi sur l'accès à l'information. À ma connaissance, il n'y a pas de Commissaire ou d'ombudsman au Canada, sauf celui de la Nouvelle-Écosse, qui ait à s'adresser aux tribunaux pour assigner un témoin. En Nouvelle-Écosse, quand un organisme public ne se conforme pas à l'obligation de produire des documents dans les délais fixés, le Review Officer peut s'adresser à la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse pour obtenir une ordonnance obligeant l'organisme public à le faire (137). (Au cours des six dernières années, le Review Officer de la Nouvelle-Écosse n'a jamais eu besoin de formuler une telle demande.)
À mon avis, le régime fédéral d'accès à l'information ne retirerait aucun avantage si on ajoutait une étape additionnelle à la délivrance d'assignations par le Commissaire. Comme indiqué, le pouvoir qu'ont les commissaires à l'information et les ombudsmans d'assigner à comparaître est normal et justifié mais son utilisation est exceptionnelle et n'intervient que lorsque les autres moyens informels pour obtenir des documents ou des témoignages ont échoué. Le recours relativement fréquent aux assignations par le Commissaire à l'information du Canada a contribué à donner une vision négative de ses enquêtes et à souligner des relations de confrontation qu'il entretient avec les organismes gouvernementaux. De plus, le recours aux assignations à comparaître ne devrait se faire qu'en tenant compte d'éléments comme la pertinence (qui a l'information sur la question), l'équité procédurale (droit à un avocat) et des dimensions pratiques (comme un préavis raisonnable au témoin).
Dans le cas des poursuites civiles devant les tribunaux et devant les organismes quasi-judiciaire, quand une société est assignée à présenter des documents ou à témoigner, c'est le plus souvent elle qui décide lequel de ces agents est le mieux à même (c.-à-d. le plus compétent) pour témoigner à l'audience et fournir au Tribunal la meilleure preuve. C'est plus souvent l'objet d'une discussion avec la partie qui a demandé l'assignation, mais l'élément dominant est presque toujours de savoir quel est le dirigeant qui a l'information ou les documents demandés. Toutefois, le Commissaire à l'information a précisé que ses assignations sont parfois délivrées dans le cadre d'enquêtes sur des questions de nature systémique comme les retards et que des assignations ont été adressées aux sous-ministres parce que ceux-ci ont le pouvoir de résoudre ces problèmes de retard, par exemple en modifiant l'affectation des ressources.
« Mes enquêtes sur les retards systémiques m'ont immanquablement mené au seuil de la porte de sous-ministre. Ils voulaient que des agents inférieurs se chargent de la corvée; je voulais que ceux qui ont le pouvoir de régler les problèmes de retard, en réaffectant les ressources et en assumant leur leadership, me répondent. J'ai délivré des assignations à des SM, qui m'en ont voulu ou m'en veulent encore résolument (138). »
Dans les provinces, ce sont les coordonnateurs et les fonctionnaires qui connaissent le domaine dans lequel se trouvent les documents demandés qui rencontrent le Commissaire à l'information pour expliquer et défendre la décision de l'institution. Il semble très inhabituel que des assignations soient délivrées à des ministres ou à des sous-ministres. À mon avis, cette pratique n'est pas productive. Les enquêtes en matière d'accès à l'information sont destinées à examiner la décision d'une institution de ne pas divulguer des documents qui lui ont été demandés. La loi n'en fait pas un instrument pour exercer des pressions sur les institutions afin de résoudre des problèmes systémiques. Ces problèmes doivent être abordés par le moyen du rapport annuel au Parlement.
Nous ne voulons pas dire par là qu'il n'aura pas de cas où un sous-ministre pourrait être interrogé s'il a participé directement à la décision de refus de divulguer un document. Également, il sera toujours justifié pour le Commissaire de l'information de rencontrer les sous-ministres et les ministres pour discuter des pratiques à mettre en place dans leurs institutions. C'est ce qui se fait à peu près partout. Les lignes de communication restent ainsi ouvertes et productives.
Je reviendrai au besoin de disposer d'outils mieux adaptés pour faire face aux questions systémiques.
b) Avis avant de convoquer par assignation
Le Commissaire à l'information devrait informer les institutions de son intention de convoquer par assignation des témoins ou d'obtenir des documents. Il n'y a pas de raison qu'une assignation soit signifiée à un cadre supérieur sans que le coordonnateur à l'accès à l'information qui s'occupe de l'enquête en soit avisé au préalable. On ne sait pas avec précision pourquoi cela se produit dans certains cas. Des cadres supérieurs ont indiqué qu'ils ont reçu une assignation à comparaître, alors qu'ils se seraient volontiers présentés de façon volontaire. En réalité, ils avaient acceptés de se présenter mais n'étaient pas disponibles le jour proposé par le Commissariat à l'information. Ils ont alors demandés à ce que la rencontre soit fixée à une autre date, mais en réponse ils ont reçu une assignation. Ce genre d'expérience a, bien sûr, nui aux relations entre Commissariat à l'information du Canada et les organismes gouvernementaux. Tout témoin devrait bénéficier d'un préavis clair et suffisant avant d'être convoqué par assignation à témoigner sous serment.
c) Délai de réponse
Les institutions dont on exige qu'elles produisent des documents et les personnes tenues de témoigner sous serment ont besoin d'un délai raisonnable pour trouver et recueillir les documents, se préparer à l'interrogatoire et, au besoin, obtenir des conseils juridiques. Si le Commissaire à l'information prépare des règles de procédure, il devra veiller à y inclure un préavis raisonnable pour permettre aux individus de se conformer à la demande.
Je recommanderais également que le Commissaire à l'information adresse une demande écrite de documents ou de témoignage, précisant un délai pour s'y conformer, et qu'il attende l'expiration de ce délai avant d'en venir à des mesures plus formelles comme la délivrance d'une assignation. Je constate que cette pratique est décrite dans la Partie IV du Code ontarien de procédure pour les appels dans le cadre de la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée quand le Commissaire à l'accès à l'information et à la protection des renseignements personnels détermine qu'il a besoin de documents. Un avis doit alors être adressé à l'institution gouvernementale, fixant un délai pour lui faire parvenir les documents en question. Quand l'institution ne le fait pas, le Commissaire peut alors rendre une ordonnance exigeant de l'institution qu'elle produise les documents. La mise en œuvre d'une telle pratique, codifiée dans les règles de procédure, contribuerait à améliorer le caractère prévisible du processus d'enquête.
d) Droit à un avocat
En droit, aucune partie ni aucun témoin impliqué dans une procédure administrative ne dispose d'un droit absolu à y être représenté par un avocat. C'est au tribunal administratif qu'il incombe de décider si un avocat peut assister à l'audience et le rôle qu'il jouera. D'après la jurisprudence, la présence d'un avocat est justifiée quand les procédures pourraient avoir des répercussions sur les intérêts du témoin ou quand on craint une violation des droits fondamentaux. Toutefois, en l'absence de ces facteurs, un tribunal administratif peut refuser ou limiter la participation d'un avocat (139).
En Colombie-Britannique, en Alberta et en Ontario (140), les lois sur l'accès à l'information précisent de façon expresse qu'en cas d'enquête ou de révision, la personne qui demande la révision, le responsable de l'organisme gouvernemental et toute partie concernée ont le droit d'être représentés par un avocat. Dans la plupart des autres provinces, même si la loi ne traite pas précisément de ce droit, les commissaires à l'information ont l'habitude d'autoriser les avocats à participer aux procédures, si la demande leur en est faite. La Loi sur l'accès à l'information ne comporte aucune disposition sur le droit à l'assistance d'un avocat. Le Commissaire à l'information autorise la présence d'un avocat, sur demande (sous réserve que l'avocat ne représente pas à la fois le témoin et l'institution). Étant donné la nature plus formelle des enquêtes menées au niveau fédéral au cours des dernières années, il faudrait envisager de confirmer le droit à la présence d'un avocat, en particulier quand le témoin doit témoigner sous serment. C'est au témoin qu'il devrait revenir de choisir son avocat, non pas au Commissaire à l'information, comme c'est le cas dans les provinces canadiennes. La présence d'un avocat peut donner une dimension plus formelle à l'enquête, mais par définition, si on demande à des fonctionnaires de témoigner sous serment, l'enquête est de type formel. Les gains obtenus par la présence d'un avocat, en termes de sentiment de justice, l'emportent sur les inconvénients de l'accentuation du caractère formel.
e) Pouvoir d'exiger la production de documents par assignation
Là encore, le pouvoir d'exiger la production de documents par assignation est un outil important et justifié d'enquête pour le Commissaire. Nous sommes donc d'avis que le Commissaire devrait conserver tous les pouvoirs que lui confère le paragraphe 36(1). Il y a cependant une exception. On peut en effet estimer que le pouvoir d'exiger la production de documents qui relève des relations avocat-client est plus étendu que nécessaire. La question à savoir si les dispositions du paragraphe 36(2) et l'accès sans restriction à des documents couverts par des privilèges devraient se poursuivre, sera examinée ci-dessous.
7. Secret professionnel de l'avocat
- Le Commissaire devait-il avoir le pouvoir de consulter les documents qui relèvent du secret professionnel des avocats? Ce pouvoir devrait-il être limité à l'étude de ces documents uniquement quand ils font l'objet d'une demande pour s'assurer que l'exemption au titre du secret professionnel des avocats a été appliquée à bon escient?
Le paragraphe 36(2) de la Loi se lit comme suit :
36(2) Nonobstant toute autre loi fédérale et toute immunité reconnue par le droit de la preuve, le Commissaire à l'information a, pour les enquêtes qu'il mène en vertu de la présente loi, accès à tous les documents qui relèvent d'une institution fédérale et auxquels la présente loi s'applique; aucun de ces documents ne peut, pour quelque motif que ce soit, lui être refusé.
L'article 46 confère un pouvoir comparable à la Cour fédérale. Personne ne conteste que le Commissaire devrait avoir le pouvoir d'inspecter des documents quand l'exemption invoquée est fondée sur le privilège du secret entre l'avocat et son client. Il y a quelques années, une entente a été conclue entre le Commissariat à l'information et le Procureur général à l'effet que, malgré la formulation du paragraphe 36(2), le Commissaire n'examinerait pas d'autres documents couverts par le secret professionnel de l'avocat comme ceux comportant des conseils fournis par un avocat au sujet du différend qui fait l'objet d'une enquête.
Plus récemment, le Commissaire a affirmé son droit d'examiner non seulement les avis juridiques figurant dans les documents qui font l'objet de l'enquête, mais aussi ceux qui ont été fournis à une institution gouvernementale, dans la mesure où l'institution s'est fondée sur l'avis pour appliquer une exemption.
D'après le libellé du paragraphe 36(2), mais également la jurisprudence récente de la Cour fédérale, il est évident que le Commissaire a le pouvoir d'examiner tout document, indépendamment de toute prétention de privilège (141). La question qui se pose est de savoir s'il est juste et approprié ou non que le Commissaire dispose d'un tel pouvoir.
Les commissaires de la Colombie-Britannique et de l'Ontario disposent de pouvoirs similaires, mais ils ne s'en servent pas. Non seulement ils n'exigent pas la production de ce qu'on appelle des « documents connexes », mais de façon générale, ils ne demandent pas à une institution gouvernementale de fournir des copies de documents couverts par le secret professionnel ou par d'autres privilèges, même quand ces documents sont au cœur de l'enquête. En règle générale, une déclaration sous serment attestant de la nature du document, de l'information qu'il contient et des conditions dans lesquels il a été créé suffisent. Comme nous l'avons vu, les lois de Nouvelle-Zélande et du Royaume-Uni établissent une distinction claire entre le cas où l'exemption invoquée à la divulgation de l'information se fonde sur le secret de l'avocat, et le secret professionnel des avocats appliqué à d'autres documents (142). Ces dispositions reconnaissent que, si le Commissaire a un intérêt légitime à examiner, au besoin, les documents couverts par le secret professionnel des avocats pour déterminer si l'exemption de secret professionnel invoquée est justifiée, il y a peu de motifs valables pour penser qu'il devrait être en mesure de consulter d'autres avis juridiques. En particulier, si une institution gouvernementale demande un avis juridique de la question de savoir si un cas particulier justifie ou non une exemption ou si une interprétation d'une disposition législative est juste, pourquoi le Commissaire devrait-il pouvoir consulter cet avis juridique? En fait, le Commissaire et l'organisme gouvernemental pourraient bien se retrouver devant le tribunal. Dans ce contexte, pourquoi le Commissaire devrait-il avoir l'avantage d'avoir accès aux avis juridiques reçus par son adversaire? Bien sûr, si un organisme gouvernemental est prêt à renoncer à son privilège et à partager les avis juridiques avec le Commissaire à l'information, il peut le faire.
Cette question pourrait être réglé dans le cadre d'un protocole élaboré par le Commissaire et le Procureur général. Ce protocole devrait être publié et mis à la disposition de toutes les institutions gouvernementales et de tous les coordonnateurs à l'accès à l'information. Il devrait faire partie intégrante de toutes règles de procédure sur les enquêtes publiées par le Commissaire. À mon avis, le Commissaire devrait limiter l'exercice de son pouvoir d'obtenir ou d'examiner les renseignements privilégiés discutés plus haut. Une autre façon de traiter cette question serait d'ajouter à la Loi des dispositions, comme celles qu'on trouve dans la loi de la Nouvelle-Zélande et celle du Royaume-Uni.
Un autre problème, qui préoccupe les fonctionnaires qui font l'objet d'une enquête, est l'effet du paragraphe 36(2) sur leur droit à la confidentialité de leurs relations avec leurs avocats. J'ai vécu le cas où le Commissaire adjoint à l'information a demandé des documents à mon client, alors que celui-ci prétendait que ceux-ci relevaient du secret professionnel de l'avocat. Il s'agissait de correspondance entre ce client et mon bureau. Dans ce cas, je le représentais à titre personnel. Il comparaissait devant le Commissaire adjoint à l'information pour témoigner. À la fin de son témoignage, on lui a demandé de remettre les documents qui se trouvaient dans son porte-documents, qui comprenaient un dossier de correspondance. Nous avons alors affirmé que cette correspondance était protégée par le secret professionnel de l'avocat. Le Commissaire adjoint à l'information a décrété qu'il avait droit de consulter tout document protégé par un privilège, en vertu du paragraphe 36(2). À tout le moins, il a affirmé avoir le droit de vérifier qu'il s'agissait bien de documents relevant du secret professionnel de l'avocat. J'en ai compris qu'il invoquait les pouvoirs conférés par l'alinéa 36(1)a) de la Loi. Cette disposition confère le pouvoir d'assigner à comparaître et d'obliger des personnes à se présenter, à témoigner oralement ou par écrit et à produire des documents de la même façon que s'il s'agissait d'une cour supérieure d'archives. Nous avons trouvé une solution dans ce cas-là, mais à mon avis la position prise par le Commissariat était intenable. Même si la Couronne avait pu renoncer à son propre privilège, et celui de ses agents en promulguant le paragraphe 36(2), il aurait fallu une disposition beaucoup plus précise pour qu'on puisse l'interpréter comme annulant les privilèges dont bénéficie un fonctionnaire quand il communique à titre individuel avec son avocat. Je ne suis même pas certaine qu'une telle disposition serait constitutionnelle.
Il serait important de préciser la portée du paragraphe 36(2). Si le Commissaire a l'intention de continuer à prétendre qu'elle s'applique aux particuliers, il doit expliquer pourquoi il estime qu'une approche aussi généralisée est nécessaire. Une modification législative pourrait être nécessaire.
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132. Les tribunaux judiciaires ont maintenu qu'un tribunal administratif qui exerce des pouvoirs d'enquête et de recommandations est soumis au devoir d'équité quand le rôle du tribunal dans le processus de prise de décision a une telle importance que l'équité procédurale doit être assurée aux personnes ou aux entités dont les droits et les intérêts seront touchés par une décision prise, sur la foi des recommandations du tribunal. (Voir Dersch c. Canada (Procureur général), [1986] 2 R.C.S. 247, à la p. 1514.) La recommandation du Commissaire, en particulier une recommandation confirmant qu'une institution gouvernementale n'a pas à donner accès à un document en est une qui, à mon avis, requiert un certain niveau d'équité procédurale et le droit de formuler des observations, et celui de savoir ce que l'autre partie dit.
133. Alberta, alinéa 67(1)a)(ii); Manitoba, article 61; Ontario, paragraphe 50(3).
134. En 2000-2001, 21 assignations à témoin/où à produire des documents ont été délivrées. En 1999-2000, 8 assignations avaient été délivrées. Le Commissaire à l'information note dans son Rapport annuel pour 2000-2001 (à la page 105) que cette hausse est, en grande, partie attribuable à la prise de position de la Couronne selon laquelle les témoins ne produiraient pas de documents ou ne témoigneraient pas de façon volontaire en rapport avec des documents des bureaux de ministres.
135. John Reid, présentation au Comité consultatif externe du Groupe d'étude, 20 juin 2001.
136. Selon le Commissariat à l'information, des assignations à témoigner ont été signifiées à des sous-ministres dans des cas où leurs ministères s'étaient engagés à traiter des dossiers en retard dans un certain délai, et que cet engagement n'avait pas été respecté.
137. Freedom of Information and Protection of Privacy Act, S.N.S. 1993, ch. 5 tel que modifié S.N.S. 1999 (2nd Sess.). ch. 11, article 38(3).
138. Précité, note 10.
139. Voir Donald J.M. Brown, c.r. et l'honorable John M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada, (Canvasback, 1998), aux p. 10-23 et 10-24.
140. Colombie-Britannique, article 56(5); Alberta, article 66(5); Ontario, article 52(14).
141. Canada (Ministre de l'Environnement) c. Canada (Commissaire à l'information) (1999), 187 D.L.R. (4th) 127 (C.A.F.).
142. Nouvelle-Zélande, paragraphes 19(5), (5A) & (5B); Royaume-Uni, article 9 de l'annexe 3.
