Rapport 28 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

LES POUVOIRS ET LES PROCÉDURES D'ENQUÊTE DU COMMISSAIRE À L'INFORMATION

V - Discussion des questions - autres pouvoirs

• Y a-t-il des pouvoirs additionnels ou un mandat élargi qu'il faudrait accorder au Commissaire pour lui permettre de remplir son rôle de façon plus efficace? Faudrait-il lui confier d'autres mandats concernant l'accès à l'information gouvernementale?

(a) Pouvoirs de médiation

Le Commissaire devrait-il avoir un mandat explicite d'encourager et faciliter la médiation des plaintes avant de procéder à une enquête complète?

Les commissaires à l'information de toutes les provinces et pays essaient de résoudre les plaintes par la médiation, que cette médiation soit inscrite ou non de façon explicite dans leur législation. Tous sont d'avis que c'est la façon la plus efficace et la plus efficiente de résoudre les plaintes. Les représentants des commissariat à l'accès à l'information et à la protection des renseignements personnels de la Colombie-Britannique, de l'Alberta et de l'Ontario nous ont indiqué qu'entre 75 et 90 % des plaintes qu'ils reçoivent sont résolues par la médiation de sorte que dans ces cas, le Commissaire ne tient pas d'audiences et ne rend pas de décision officielle.

La loi fédérale ne mentionne pas la médiation. Toutefois, on pourrait décrire une bonne partie des activités des enquêteurs du Commissariat à l'information comme de la médiation et de la négociation. Les enquêteurs suivent une formation intensive pour être en mesure de jouer ce rôle. En fait, on pourrait dire qu'à titre d'ombudsman le rôle du Commissaire à l'information en est essentiellement un de médiation et de négociation et le site Web du Commissaire à l'information décrit son rôle comme faisant « office de médiateur entre les requérants insatisfaits et les institution fédérales ». Dans les organismes quasi-judiciaire, la fonction de médiation est distincte de celle d'enquête, ce qui permet la souplesse, la candeur et la prise des risques essentielle au succès de la médiation. Au niveau fédéral, la limite entre enquête et médiation est floue et les coordonnateurs se plaignent de ne savoir quand ils participent à un processus de médiation ou de négociation ou à une enquête formelle. Les institutions qui pensaient être parvenues à une entente avec le Commissariat à l'information ont signalé avoir reçu par la suite une assignation à comparaître ou une lettre de recommandation totalement différente de la solution négociée avec l'enquêteur ⁽¹⁴³⁾. Cela amène les coordonnateurs à ne pas être certains du mandat des enquêteurs et à être réticents à négocier une entente car ne sont pas certains que celle-ci sera acceptée par le Commissariat.

Un mandat officiel de médiation viendrait également en aide au Commissaire dans ses efforts d'amener une institution gouvernementale à participer à la médiation. Quand j'ai rencontré les représentants du Commissaire, il m'ont dit qu'il y avait eu des occasions dans lesquelles des ministères avaient refusé de s'asseoir avec le plaignant pour essayer de négocier une solution à la plainte. Les ministères auraient refusé au motif que paragraphe 35(2) dit que : « Nul n'ayant toutefois le droit absolu d'être présent lorsqu'une autre personne présente des observations au Commissaire à l'information, ni d'en recevoir communication ou de faire des commentaires à leur sujet […] ». À mon avis, une telle attitude de la part d'une institution gouvernementale ne va pas dans le bon sens. Un mandat législatif de médier les plaintes peut être nécessaire pour amener les ministères réticents à la table de médiation.

Dans un modèle quasi-judiciaire, il serait logique d'envisager sérieusement l'inclusion dans le processus d'une étape séparée de médiation, comme cela est actuellement le cas en Colombie-Britannique ⁽¹⁴⁴⁾, en Alberta ⁽¹⁴⁵⁾ et en Ontario ⁽¹⁴⁶⁾. Les modalités sont les suivantes :

1) À la réception d'une plainte, le Commissariat s'efforce d'abord de résoudre la question en organisant une médiation entre le demandeur et l'institution gouvernementale concernée;

2) Si le processus de médiation échoue, le Commissaire doit tenir une enquête et adresser un avis en ce sens à l'organisme public (p. ex., en Colombie-Britannique, au 68^e jour d'un processus de 90 jours). Dans la plupart des cas, il s'agira d'un témoignage écrit dans lequel le demandeur et l'institution gouvernementale transmettent leurs commentaires écrits au Commissaire en expliquant pourquoi l'information aurait dû être divulguée ou pourquoi elle fait l'objet d'une ou de plusieurs des exemptions prévues par la loi. Les séances de médiation et l'audition sont tenues conformément aux lignes directrices sur les procédures publiées par le Bureau du Commissaire.

Même s'il est décidé de conserver le rôle d'ombudsman du Commissaire, un mandat précis de médiation, comme celui qui figure dans la législation manitobaine, pourrait être envisagé ⁽¹⁴⁷⁾. Il assurerait clarté et légitimité pour une activité essentielle aux yeux des plaignants et des institutions. Comme les enquêtes ont pris un caractère plus formel au cours des dernières années, on devrait également s'efforcer de structurer de façon plus précise et plus distincte le processus informel de la médiation du processus plus formel de l'enquête proprement dite. Cette distinction devrait être faite dans les procédures d'enquête du Commissaire.

b) Pouvoirs de nature générale : Sensibilisation du public contrôle, conseils

Il est relativement courant que les commissaires à l'information se voient conférer des responsabilités de nature générale en matière d'administration de la loi et, en particulier, en ce qui concerne les rôles de conseil et de sensibilisation du public. Dans le cas du Commissaire de la Colombie-Britannique, ses pouvoirs sont typiques de l'approche proactive que l'on attend de la plupart des commissaires provinciaux. L'article 42 de la loi de Colombie-Britannique se lit d'ailleurs comme suit :

[Traduction]
42(1) En plus des pouvoirs et des devoirs du Commissaire en vertu de la Partie 5, en ce qui concerne les révisions, le Commissaire est généralement responsable du contrôle de l'administration de la loi afin de s'assurer que son objectif est atteint, et il peut :

(a) procéder à des enquêtes et des vérifications pour garantir la conformité à toutes les dispositions de cette Loi;

(b) émettre une ordonnance décrite au paragraphe 58(3) qu'une révision soit ou non demandée;

(c) pour l'application de la présente loi :

(d) reçoit les commentaires du public sur l'administration de cette Loi;

(e) entamer ou commander des recherches sur toutes les questions concernant l'atteinte des objectifs de cette Loi;

(f) formuler des commentaires sur les implications en matière d'accès à l'information ou de protection des renseignements personnels des textes législatifs envisagés ou des programmes des organismes publics;

(g) formuler des commentaires sur l'implication en matière d'accès à l'information ou de protection des renseignements personnels des systèmes informatisés de cueillette, d'entreposage, d'analyse et de transfert d'information;

(h) porter à l'attention du responsable d'un organisme public tout défaut de respecter les normes prescrites pour aider les demandeurs.

En Ontario, les pouvoirs du Commissaire comprennent la possibilité de lancer ou de commanditer des recherches sur les questions ayant des répercussions sur l'atteinte de l'objectif de la loi, de mener des programmes d'éducation publique et de fournir des renseignements sur la loi ainsi que le rôle et les activités du Commissaire, et de recueillir les observations du public concernant le fonctionnement de la loi ⁽¹⁴⁸⁾.

En Alberta, l'article 52 stipule qu'un organisme public peut demander au Commissaire de lui donner des conseils et de formuler des recommandations sur toute question concernant un droit ou devoir en vertu de la loi.

La nouvelle loi britannique confère encore davantage de pouvoirs au Commissaire. L'article 47 de celle-ci lui impose de promouvoir le suivi des bonnes pratiques par les pouvoirs publics et de promouvoir le respect par ceux-ci des exigences de la loi, et les dispositions des Codes de pratique. La Commissaire doit veiller à diffuser l'information au public sur le fonctionnement de la loi, sur les bonnes pratiques relevant de la loi et sur tout sujet relevant de sa compétence. Elle peut formuler des conseils à toute personne sur ces questions. En particulier, un représentant d'organisme public peut demander à la Commissaire ou la Commissaire peut, avec le consentement de cet organisme public, évaluer si celui-ci suit les bonnes pratiques de traitement de l'information. Elle est aussi tenue de consulter le Keeper of Public Records sur les questions concernant le respect par les pouvoirs publics de la loi et des Codes de pratique. L'article 48 précise qu'elle peut émettre des recommandations aux pouvoirs publics sur leurs pratiques précisant les étapes que, à son avis, celles-ci doivent prendre pour promouvoir la conformité aux exigences de la Loi.

Dans la même veine, l'article 36 de la loi irlandaise indique que le Commissaire doit en tout temps surveiller le fonctionnement de la loi et qu'il peut procéder à toute enquête des pratiques et des procédures des organismes publics de façon générale, ou par un organisme public en particulier, afin de déterminer si celui-ci se conforme à l'ensemble des dispositions de la loi, ou à une en particulier. L'article 38 ajoute que le Commissaire doit favoriser la publication d'information par les organismes publics et l'article 39 que le Commissaire peut préparer et publier des commentaires sur la mise en œuvre et le fonctionnement des dispositions de la loi. Ces commentaires peuvent s'inspirer des enquêtes qu'il a menées au sujet des plaintes de refus de production de documents.

Quant à lui, l'ombudsman de Nouvelle-Zélande ne dispose pas de mandat précis en cette matière, mais son bureau a publié un certain nombre de lignes directrices ⁽¹⁴⁹⁾ pour aider les décideurs gouvernementaux à comprendre son interprétation et son approche aux diverses dispositions d'exemption et, en pratique, il a adopté une approche proactive à l'éducation du grand public et la promotion de la Official Information Act, de 1982.

Le Commissaire à l'information du Canada n'a pas de mandat équivalent d'éducation du public. La loi ne précise pas non plus qu'il doit jouer un rôle proactif dans la publication de lignes directrices ou même travailler avec le Secrétariat du Conseil du Trésor à la préparation des politiques et des procédures que les coordonnateurs de l'accès à l'information doivent suivre pour administrer la loi. Ses pouvoirs sont essentiellement fonction des plaintes, comme indiqué à l'article 30. Les articles 38 et 39 concernent la préparation et la présentation au Parlement de rapports annuels et spéciaux, laissant entendre que le Commissaire se cantonnera à faire rapport sur les activités de son bureau au cours de l'exercice précédent. Le paragraphe 39(1), consacré aux rapports spéciaux, semble adopter une vision très large avec la formulation « sur toute question relevant de ces pouvoirs et fonctions et dont l'urgence et l'importance sont telles, selon lui, qu'il serait contre-indiqué d'en différer le compte rendu […] ». Toutefois, comme nous l'avons vu, les devoirs et les fonctions du Commissaire, définis dans la loi, sont pour l'essentiel limités à recevoir les plaintes et à faire enquête.

Bien que le Commissaire fasse de façon courante des commentaires sur l'administration de la Loi sur l'accès à l'information et a, dans son dernier rapport, fait état de ses propres recommandations sur la réforme de la Loi, l'absence de mandat positif d'éducation a, sans aucun doute, limité sa capacité à s'adonner à une gamme plus large d'activités proactives en matière de recherche, de publication de lignes directrices en matière de pratiques ou d'autres activités.

En 1987, le Comité permanent de la Justice et du Solliciteur général qui procédait à l'examen de la Loi sur l'AI, a recommandé.

[traduction]
« […] qu'à des fins de clarification, le mandat que la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels confèrent au Secrétariat du Conseil du Trésor, au Commissaire à l'information et au Commissaire à la vie privée mettent l'accent sur la compréhension du public de ces lois et sur les principes décrits à l'article 2 de chacune de ces lois. Cette éducation devrait viser le grand public et le personnel des institutions gouvernementales. Le texte des dispositions dans des lois devrait s'inspirer de l'article 22 de la Loi canadienne sur les droits de la personne. » ⁽¹⁵⁰⁾.

L'article 22 de la Loi sur les droits de la personne que mentionne le Comité est maintenant l'article 27. Il y a des éléments de la forme actuelle, de l'article 27 qui pourraient poser problème au niveau de l'indépendance du Commissaire s'il devait avoir le pouvoir de rendre des décisions exécutoires, mais il y a également des aspects du mandat de la Commission des droits de la personne qui présentent un intérêt :

(a) l'élaboration et l'exécution de programmes de sensibilisation publique à la Loi canadienne sur les droits de la personne, ainsi qu'au rôle et aux activités du Commissaire, et le fait de favoriser la reconnaissance par le public des principes décrits à l'article 2 de la loi en ce qui concerne la non-discrimination;

(b) le fait d'entreprendre ou de patronner des programmes de recherche dans les domaines qui ressortissent à ses objets;

(c) le fait de se tenir en liaison étroite avec les organismes ou les autorités provinciales de même nature pour favoriser l'adoption de lignes de conduite communes et éviter les conflits dans l'instruction des plaintes en cas de chevauchement des compétences. En ce qui concerne le chevauchement des compétences (s'il n'y a pas de problème de juridiction entre le Commissaire à l'information du Canada et ses homologues provinciaux, cela n'empêche de s'efforcer d'élaborer des approches comparables à l'application des exemptions et au type d'information qui peut être divulguée);

(d) recevoir les recommandations et les suggestions concernant son mandat et patronner des études et des rapports sur les mêmes questions figurant dans les rapports annuels;

(e) revoir la réglementation, le règlement, les ordonnances, les arrêtés et les autres instruments rendus disponibles par une loi du Parlement et formuler des commentaires sur leur cohérence avec la loi; et

(f) prendre des mesures pour décourager le racisme (dans le cas du Commissaire, prendre des mesures positives pour favoriser la publication de documents gouvernementaux.)

La fonction de sensibilisation publique et le rôle proactif envisagés par le Comité parlementaire pour le Commissaire sont, à mon sens, très proche des rôles que jouent les commissaires provinciaux et les commissaires d'autres pays que nous avons analysés.

Le Commissariat a également signalé qu'il y a eu des cas dans lesquels une déclaration publique ou un discours du Commissaire avait provoqué une hausse des demandes d'accès à l'information, de façon générale ou dans un ministère précis. Le Commissaire aurait alors fait l'objet de critiques voulant qu'il ne devrait pas faire la promotion ou encourager les demandes d'accès à l'information. D'autres commissaires à l'information ont un rôle d'éducation du public et il est perçu comme crédible et légitime.

Dans la section précédente de ce rapport, on a signalé que les enquêtes formalisées, ainsi que le recours aux assignations à témoigner et aux témoignages sous serment peuvent être improductifs et même nuisibles quand on veut s'attaquer à des questions systémiques. Ces questions sont par nature profondément enracinées dans les processus et les systèmes d'une institution ou de plusieurs institutions. La résolution des problèmes systémiques nécessite une évaluation du problème, la prise de conscience dans les institutions du rôle que leur processus et leur système jouent dans le problème et la préparation de plans adaptés pour remédier à la situation qui imposent souvent des changements importants aux pratiques, aux systèmes et aux processus de ces institutions. On peut imaginer que plus le processus est consensuel et plus il est probable qu'il aboutira au type de changements souhaitables. Ce type de cas fait appel à un processus différent de celui de la résolution de plaintes individuelles.

Pour l'instant, le seul mécanisme officiel dont dispose le Commissaire est de prendre lui-même l'initiative d'une plainte en vertu du paragraphe 30(3) qui précise :

(3) Le Commissaire à l'information peut lui-même prendre l'initiative d'une plainte s'il a des motifs raisonnables de croire qu'une enquête devrait être menée sur une question relative à la demande ou à l'obtention de documents en vertu de la présente loi.

Le Commissariat à l'information estime que, en règle générale, ce mandat lui suffit pour procéder à des vérifications. Cependant parce qu'il doit se fonder sur de motifs raisonnables, la révision et la vérification doit porter sur un problème précis qui a été cerné et surviendra à la suite d'une plainte portée par le Commissaire ce qui sera, plus que probablement, perçu par les institutions comme un processus de confrontation. Une autre solution serait de confier au Commissaire à l'information un rôle officiel de vérification.

Le processus de la « fiche de rendement » mis en place par le Commissaire à l'information montre la nécessité d'avoir des outils pour s'attaquer au problème systémique de retards à travers le gouvernement. Quelles que soient les critiques que l'on puisse formuler sur le système de notation utilisé dans ces fiches de rendement, le procédé reste un pas dans la bonne direction. Un outil plus efficace pour les problèmes de nature systémique serait de les répertorier afin de procéder ensuite à une vérification, de les évaluer dans plusieurs institutions et de mettre en place des plans correctifs, le tout en coopération avec le Secrétariat du Conseil du Trésor. Par exemple, en vertu des dispositions de la loi de la Colombie-Britannique déjà mentionnées, quand un problème a été cerné, la vérification peut être faite par un consultant de l'extérieur. Le plan de mesure corrective est toutefois négocié entre l'institution et le Commissaire à l'information.

Enfin, la plupart des commissaires à l'information ont un rôle de conseil explicite auprès du gouvernement. Le Commissaire devrait également participer avec le Secrétariat du Conseil du Trésor à la révision des lignes directrices pour aider à l'application des exemptions prévues par la législation. Les lignes directrices actuelles du Secrétariat du Conseil du Trésor, qui aident les coordonnateurs à l'accès à l'information à administrer la loi et pour appliquer les exemptions, ont préparées en consultation avec le Commissaire il y a plusieurs années. Il n'est pas évident que le Commissaire actuel continue à être d'accord avec ces lignes directrices. À mon avis, il est malheureux que ces lignes directrices n'aient pas été mises à jour grâce à une collaboration faisant appel aux conseils et aux opinions du Commissaire à l'information. Cela fait que les coordonnateurs sont souvent confrontés à deux ensembles de « règles », les Lignes directrices officielles et les enseignements qu'ils peuvent retirer des résultats des enquêtes du Commissaire et de ses recommandations.

Dans un autre rapport que j'ai rédigé à l'intention du Groupe d'étude sur la nature et la structure des exemptions ⁽¹⁵¹⁾, j'ai indiqué être d'avis que les décideurs des ministères ont besoin de beaucoup plus de conseils pour évaluer le préjudice éventuel et déterminer si les exemptions discrétionnaires doivent être appliquées. J'ai recommandé que des lignes directrices de ce type ainsi que celles concernant le traitement de l'information gouvernementale, soient préparées en collaboration avec le Commissariat à l'information. Un rôle de collaboration de ce type cadre parfaitement avec la fonction d'ombudsman. Le Commissaire a une vision générale de la question y compris des situations dans lesquelles le recours aux exemptions a posé problème, des préoccupations soulevées et du type de documents qui peut être touché.

Le Commissariat à l'information a exprimé quelques doutes quant à la notion d'une fonction de vérification ou d'un mandat précis pour travailler avec les ministères sur leurs pratiques de traitement de l'information, ou avec le Secrétariat du Conseil du Trésor pour élaborer des lignes directrices pour l'application des exemptions. Cela tient à la difficulté où se placerait le Commissaire qui aurait à réviser ses propres avis, ou l'interprétation ou l'application par un ministère de lignes directrices qu'il aurait contribué à développer. Cela ne me paraît pas un problème.

C'est pourquoi je suis d'avis que le Commissaire peut se voir confier un mandat plus complet dans le domaine de la vérification et de l'éducation du public, et de collaborer plus étroitement avec le Secrétariat du Conseil du Trésor et les divers ministères pour promouvoir les objectifs de la Loi sur l'accès à l'information, y compris la préparation de lignes directrices pour l'application des exemptions. Ce rôle et ce mandat élargis ne nuiraient pas, à mon avis, à sa capacité de faire enquête et rapport sur les plaintes et de remplir de façon efficace son rôle d'ombudsman. Dans les provinces et d'autres pays, les commissaires à l'information disposent de pouvoirs proactifs comparables, et quand ceux-ci sont organisés et exercés de la bonne façon, ils ne nuisent pas à leur mandat de rendre des décisions.

Si l'on doit confier un mandat plus complet au Commissaire, comportant un rôle positif en matière d'éducation publique, de promotion des objectifs de la Loi sur l'accès à l'information, de réalisation d'études et de recherches et un rôle proactif, que ce soit de son propre chef ou en collaboration avec le Secrétariat du Conseil du Trésor, de participation à l'élaboration des lignes directrices pour l'application de la loi, il sera manifestement nécessaire de veiller à ce que le Commissaire dispose des ressources voulues pour remplir ce mandat. Il est probable que le Commissaire serait en mesure d'assumer certaines de ces fonctions avec la formulation actuelle de son mandat. Toutefois, sans un mandat proactif inscrit dans la législation, il pourrait lui être difficile d'obtenir les ressources nécessaires pour mener à bien ces activités. En conséquence, si le Commissaire doit prendre en charge ces activités additionnelles, il vaudrait mieux que cela soit précisé dans la loi.

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143. Selon le Commissariat, leur politique est que toutes les ententes négociées doivent être revues et approuvées par le Commissaire. Le Commissariat fait remarquer que plusieurs Co-ordonateurs n'ont pas le pouvoir de conclure une entente finale.

144. Article 55.

145. Article 65.

146. Article 51.

147. Alinéa 62.(2)

148. Paragraphe 59(d) à (f).

149. Disponible en ligne à http.www.ombudsmen.govt.nz. Voir également précité, note 104.

150. Rapport du Comité permanent de la Justice et du Solliciteur général sur l'examen de la Loi sur l'accès à l'information « Une question à deux volets : Comment améliorer le droit d'accès à l'information tout en renforçant les mesures de protection des renseignements personnels, mars 1987, p. 37).

151. McIsaac, précité, note 102.