Rapport 28 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

LES POUVOIRS ET LES PROCÉDURES D'ENQUÊTE DU COMMISSAIRE À L'INFORMATION

VI - Modèle structurel pour le processus d'examen indépendant

a) Recours interne

• Devrait-il y avoir un niveau intermédiaire de recours dans les cas où une personne n'est pas satisfaite de la réponse donnée par une institution gouvernementale à une demande d'accès à l'information pour lui permettre de faire appel à un autre niveau au sein de l'institution?

Une telle révision interne n'existe dans aucune des lois canadiennes que nous avons examinées, mais on en trouve dans les lois américaines, irlandaises ⁽¹⁵²⁾, australienne ⁽¹⁵³⁾ (du Royaume-Uni). Dans ces pays, on estime que ce processus de révision interne donne de bons résultats.

Dans la mesure où un tel processus amènerait un ministère à faire preuve de plus de rigueur dans ses pratiques et ses processus, cette approche serait avantageuse. Elle pourrait également constituer une façon rapide et rentable de résoudre les malentendus qui, sans aucun doute, sont à l'origine d'un certain nombre de plaintes. Un processus permettant aux demandeurs de s'adresser à une tierce partie, même s'il s'agit d'un fonctionnaire de l'institution, et leur donnant l'occasion d'expliquer pourquoi, à son avis, l'information devrait être divulguée, surtout s'ils ont l'occasion de répondre à certains des motifs qui peuvent être présentés par le coordonnateur à l'information pour refuser la divulgation, pourrait permettre de réduire le nombre de plaintes formelles et d'enquêtes. Un tel processus pourrait également favoriser des communications plus ouvertes et de meilleure qualité entre les demandeurs et les ministères.

On ne dispose par contre d'aucun modèle au Canada de processus d'examen interne que nous pourrions analyser. De façon intuitive, ajouter un autre niveau au processus de plainte et de recours ne ferait qu'allonger le processus. Si son coût peut être minime, il n'en resterait pas moins un coût additionnel. Enfin, on ne sait pas avec certitude si une telle procédure de recours interne pourrait être conçue de façon à ne pas absorber une part excessive du temps de cadres supérieurs qui devraient s'occuper de ces appels internes.

Ce modèle offre probablement des avantages si le ministère sait, qu'en cas d'échec, il sera confronté à une enquête du Commissaire à l'information qui pourrait aboutir à une ordonnance de divulgation de l'information. Toutefois, si cet examen interne n'est qu'une étape intermédiaire avant qu'un ombudsman formule ses recommandations, il se peut que ce ne soit pas suffisant pour inciter un ministère à mettre en place un processus d'examen interne vraiment sérieux. Aucune des personnes avec qui nous nous sommes entretenus, y compris le Commissaire, n'était d'avis qu'un processus d'appel ou de grief interne rendrait le processus de plainte et de redressement plus efficace ou plus efficient.

d) Modèle d'arbitre ou d'ombudsman?

• Quel est le modèle structurel qui convient pour la fonction d'examen? En particulier, le Commissaire devrait-il continuer à être un ombudsman ou à devenir un organisme quasi-judiciaire capable de rendre des ordonnances exécutives?

La modification la plus importante que le Groupe d'étude doit envisager au sujet des rôles et des pouvoirs du Commissaire à l'information est de décider s'il doit continuer à être un ombudsman ou si le Commissaire doit devenir un organisme quasi-judiciaire ayant le pouvoir de rendre des ordonnances. Comme nous l'avons vu, c'est ce dernier modèle qui prévaut dans les provinces et celui qui a été retenu dans la plupart des autres pays. À ce que nous en savons, l'application dans les provinces comme la Colombie-Britannique, l'Alberta, l'Ontario et le Québec d'un modèle d'organisme quasi-judiciaire, qui rend des décisions exécutoires sur la divulgation des documents, s'est avéré une réussite.

Par contre, le Commissariat à l'information pense que le modèle fédéral actuel donne de meilleurs résultats. Si nous laissons de côté l'augmentation du nombre de requêtes portées récemment devant les tribunaux sur des questions de procédure et des pouvoirs du Commissaire, le Commissariat à l'information nous signale que moins de 1 % des plaintes se retrouvent devant les tribunaux. Cela ne prouve pas que les plaignants sont satisfaits des résultats des enquêtes dans les autres 99 % des cas, mais cela laisse certainement entendre un degré de réussite très élevé pour résoudre les plaintes par le Commissariat à l'information grâce à la persuasion, la négociation, la médiation et parfois le « tordage de bras » ⁽¹⁵⁴⁾, et, il faut bien le reconnaître, la coopération des institutions concernées. Au niveau provincial, un nombre plus élevé de cas sont portés devant les tribunaux judiciaires même si ceux-ci ont manifesté beaucoup de réticence à modifier les décisions des commissaires.

Il n'empêche qu'à mon avis, le modèle quasi-judiciaire présente un certain nombre de caractéristiques avantageuses qui méritent qu'on les étudie.

Tout d'abord, un Commissaire disposant du pouvoir de rendre des ordonnances se révèle un recours beaucoup plus efficace pour les plaignants. Avec le système actuel, un plaignant mécontent d'une recommandation formulée par le Commissaire ou de la réponse du gouvernement à cette recommandation doit porter lui-même sa cause devant la Cour fédérale, avec les dépenses que cela entraîne. C'est non seulement une solution coûteuse, mais qui prend également du temps. Il est évident qu'un certain nombre de demandeurs ne retiennent pas cette solution, même s'ils sont mécontents de la réponse qu'ils ont reçue, tout simplement parce que ce n'est pas une solution viable pour eux. Dans le modèle quasi-judiciaire, un demandeur reçoit une réponse finale plus rapidement. Le coût qu'il a à supporter est nettement inférieur. Le recours aux tribunaux par voie de révision judiciaire est limité, et de plus il est probable que dans la plupart des cas où le Commissaire décide que l'information doit être divulguée, elle le sera par l'institution. La décision de porter en révision judiciaire une ordonnance du Commissaire relèverait des ministères, et ceux-ci devraient réfléchir soigneusement avant de se lancer dans un processus de révision judiciaire.

En second lieu, le Commissaire serait tenu de rendre des décisions publiques dans lesquelles il devrait nécessairement expliquer les motifs qui l'ont amené à décider que les documents doivent ou non être divulgués. Cela créerait une jurisprudence qui serait très utile pour les institutions gouvernementales et pour les demandeurs voulant comprendre sur quelle base les diverses dispositions en matière d'exemption doivent être appliquées. À mon avis, le Commissaire serait tenu de s'impliquer davantage dans le processus et de participer plus énergiquement à l'interprétation de la législation. Cela aboutirait à une approche beaucoup plus cohérente de l'interprétation de la législation, à la fois par le Commissaire et par les diverses institutions gouvernementales.

Avec le modèle actuel, seuls l'institution gouvernementale, le demandeur et les tierces parties concernées reçoivent une copie du rapport du Commissaire. Certains coordonnateurs à l'information nous ont indiqué qu'ils ont reçu des rapports du Commissaire dont les justifications ne leur paraissaient pas claires et qui ne leur permettaient pas d'en dégager les principes dont ils devraient tenir compte à l'avenir dans des demandes d'accès comparables. Le Commissaire à l'information publie un petit nombre de résumés de cas dans son rapport annuel (huit dans le rapport de 2001-2002 et 14 dans le rapport précédent). Je suis d'avis que cette pratique devrait être plus répandue, en faisant rapport et de façon plus détaillée sur un plus grand nombre de cas, en particulier en ce qui concerne les justifications des recommandations du Commissaire. Toutes les personnes impliquées dans le processus d'accès à l'information en retireraient des avantages si elles avaient une meilleure compréhension de l'interprétation et de l'application de la loi.

Le besoin d'une plus grande clarté et d'une plus grande cohérence dans la mise en œuvre des dispositions de la loi a été répété tout au long des consultations du Groupe d'étude avec les coordonnateurs et les ministères. La publication par le Commissaire des résultats de ses interprétations de la loi devrait également aider les demandeurs et les enquêteurs à résoudre les plaintes.

Quant à la surveillance de l'application des exemptions, le Commissaire continue à prôner le modèle de l'ombudsman. De fait, comme l'ont indiqué les dirigeants du Commissariat lors de notre réunion, le modèle actuel dans lequel le Commissaire fait des recommandations au lieu de rendre des décisions exécutoires lui permet d'être « plus courageux » dans ses recommandations puisque celles-ci ne sont pas obligatoires.

Cette vision des choses me semble peu compatible avec l'objectif de se doter d'une jurisprudence cohérente qui, en même temps que des lignes directrices bien élaborées pour l'évaluation du préjudice éventuel et l'application des pouvoirs discrétionnaires, contribuerait à l'objectif d'une plus grande transparence de la part du gouvernement.

En troisième lieu, si le Commissaire avait une fonction quasi-jusiciaire, il adopterait plus volontiers des processus et des procédures conformes à la justice naturelle. À mon avis, le processus d'enquête deviendrait plus transparent et plus facilement compréhensible et paraîtrait plus légitime tant pour ceux qui ont déposé des plaintes auprès du Commissaire que pour les personnes des institutions gouvernementales qui doivent répondre aux plaintes et faire face aux enquêtes.

Enfin, le modèle quasi-judiciaire, en particulier s'il est allié à un délai imparti et à une étape de médiation, résulterait probablement à mon avis dans un processus plus efficient et plus efficace pour résoudre les différends quant à savoir si des documents doivent être divulgués ou non par le gouvernement.

Toutefois, d'autres, qui ont étudié cette question, ne partagent pas mon opinion.

En 1987, le Comité parlementaire qui procédait à l'examen de la Loi était d'avis que le mandat du Commissaire ne devrait pas être modifié pour lui confier des pouvoirs d'ordonner la divulgation des documents. On lit dans son rapport :

[traduction]
« Plusieurs témoins qui se sont présentés devant le Comité ont recommandé que le Commissaire à l'information soit doté du pouvoir d'ordonner la divulgation des documents. Le Comité a rejeté cette suggestion. L'expérience à ce jour porte à croire qu'il y a des avantages importants au rôle consultatif ou plus informel joué par les commissaires dans le cadre de la législation actuelle. Toutefois, le Comité est d'avis que pour certaines questions secondaires (comme celles concernant les frais, l'abandon des frais, les retards, etc.), le Commissaire à l'information devrait avoir le pouvoir de prendre des décisions exécutoires ⁽¹⁵⁵⁾. »

Il est manifeste que la proposition du Comité est un moyen terme tentant de concilier la résolution rapide des plaintes sur les questions de processus, avec les avantages d'un modèle reposant sur la persuasion pour les questions de fond.

Cette approche est différente de tous les modèles que nous avons examinés où le Commissaire avait, soit un rôle quasi-judiciaire avec le pouvoir de rendre des ordonnances exécutoires, soit un rôle d'ombudsman et formulait simplement des recommandations. La recommandation du Comité n'en mérite pas moins d'être étudiée plus attentivement. Les plaintes qui concernent les questions de retard ou les frais facturés pourraient, et peuvent probablement, être résolues plus rapidement.

(d) Plaintes sur les retards

En fait, la question des prolongements de délai que le Commissaire juge déraisonnables ou des retards, est difficile à solutionner. Pour l'instant, le Commissaire peut enquêter et faire une recommandation. Il n'a toutefois pas le pouvoir d'exiger que l'organisme gouvernemental fasse quoi que ce soit. Il peut négocier des délais dans lesquels les documents doivent être divulgués, ou les décisions sur la divulgation prise, mais son pouvoir s'arrête là. La Cour fédérale a eu à s'occuper des problèmes de prolongement de délai et de retard à au moins deux occasions. Ce fut le cas en 1994 au sujet d'une demande de documents auprès du ministère de la Défense nationale ⁽¹⁵⁶⁾. Le ministère a prolongé de 120 jours le délai pour répondre à la demande. Toutefois, à l'expiration de la prolongation, il n'avait pas encore fait parvenir de décision au demandeur. Ce dernier s'est alors plaint au Commissaire à l'information alléguant que le ministère n'avait pas respecté un délai qu'il avait fixé lui-même. Le Commissaire a ouvert une enquête et le ministère s'est alors engagé envers lui à fournir les documents dans un délai d'environ 15 jours. Le Commissaire a alors considéré que la plainte était résolue.

Toutefois, le Commissaire a appris par la suite que le ministère n'avait pas respecté ce deuxième délai négocié pour répondre à la demande. Il a donc déposé deux nouvelles plaintes en son propre nom, en vertu du paragraphe 33(3) de la Loi sur l'accès à l'information. Il a encore une fois discuté une solution avec le ministère et les deux parties ont convenu d'une date pour la production des documents. Le ministère n'a toujours pas respecté cette date et le Commissaire a alors fixé un délai final en précisant que si celui-ci n'était pas respecté, il porterait la cause devant la Cour fédérale. Ce dernier délai n'ayant toujours pas été respecté et le Commissaire a entamé une révision devant la Cour fédérale en prétendant qu'il s'agissait là d'une présomption de refus prévue au paragraphe 10(3) de la Loi. Cependant, avant que la cause ne soit entendue par la Cour, le ministère a finalement répondu à la demande. Le Commissaire a alors plaidé devant la Cour que, vu la présomption de refus, on devrait ordonner au ministère de divulguer les parties de documents pour lesquelles il invoquait à des exemptions discrétionnaires. Seules les exemptions obligatoires prévues par la Loi auraient encore pu invoquées postérieurement à une présomption de refus.

Le juge de la Section de première instance de la Cour fédérale a affirmé que la décision finale du ministère de refuser de remettre les documents ne constituait pas une présomption de refus de divulguer, mais plutôt une divulgation finale en retard. Il a ajouté que la divulgation en retard n'enlevait pas la capacité de l'institution gouvernementale à se prévaloir des exemptions prévues par la Loi, y compris des exemptions discrétionnaires. Le Commissaire et le demandeur avaient encore la possibilité d'étudier l'à-propos de ces exemptions et de faire une demande en révision s'ils n'étaient pas d'accord avec l'application de l'une ou l'autre de ces exemptions.

La cause a été portée en appel devant la Cour fédérale d'appel qui a conclu ce qui suit :

« Dès lors qu'une institution fédérale est en défaut de communiquer un document dans le délai prévu par la Loi, il y a, aux termes du paragraphe 10(3) de la Loi, présomption de refus de communication dont l'effet est de placer l'institution fédérale, le plaignant et le Commissaire dans la même situation que s'il y avait eu refus au sens de l'article 7 et du paragraphe 10(1) de la Loi.

Le Commissaire peut alors porter plainte lui-même selon l'article 30 de la Loi. Il avise le responsable de l'institution (article 32). Il mène l'enquête au cours de laquelle l'institution a la possibilité de présenter ses observations (paragraphe 35(2)) et pour les fins de laquelle le Commissaire dispose de pouvoirs exceptionnels (article 36), notamment celui d'assigner et de contraindre les témoins de la même façon et dans la même mesure qu'une cour d'archives (alinéa 36(1)a)), de pénétrer dans les locaux occupés par l'institution fédérale (alinéa 36(1)d)) et d'avoir accès à tout document, aucun ne pouvant lui être refusé, pour quelque motif que ce soit (paragraphe 36(2)). Il peut donner au responsable un délai pour permettre à l'institution de l'aviser des mesures prises ou envisagées pour mettre en oeuvre les recommandations ou pour lui donner les motifs invoqués pour ne pas y donner suite (alinéa 37(1)b)); et rend compte au plaignant des conclusions de son enquête (paragraphe 37(2)), étant entendu que ce compte rendu, dans le cas de l'alinéa 37(1)b), ne peut être fait qu'une fois l'expiration du délai imparti.

En l'espèce, le Commissaire aurait pu, dès le défaut de l'institution de respecter le délai, entreprendre son enquête comme s'il y avait eu refus réel. Il dispose, en effet, de pouvoirs d'enquête tels qu'il peut, en début d'enquête, contraindre l'institution à exposer les raisons de son refus. Le Commissaire, qui est maître de sa procédure aux termes de l'article 34 de la Loi, a choisi une autre voie. Il a voulu, à l'amiable, amener l'institution à donner l'avis requis par les articles 7 et 10. Il a, en quelque sorte, cherché à transformer en refus réel un refus qui n'était alors que présumé. Il a, à toutes fins utiles, scindé son enquête en deux volets, cherchant dans un premier temps à obtenir la réponse de l'institution, pour se pencher ensuite, dans un deuxième temps, sur le bien-fondé de la réponse éventuellement donnée.

Alors qu'il en était toujours au premier volet de son enquête, le Commissaire, le 28 novembre 1995, a perdu patience. Il a sommé l'institution de donner son avis de refus dans les quinze jours, sans quoi il s'adresserait à la Cour fédérale du Canada. Il a, sur-le- champ, pris l'initiative de déposer une nouvelle plainte (la lettre du 28 novembre 1995 fait état de cette nouvelle plainte, mais cette plainte n'apparaît pas au dossier) qu'il dit avoir aussitôt accueillie et il a recommandé à l'institution de répondre à ces demandes de communication "within 15 days of the date of this letter". ??? Il ressort clairement de la teneur de cette lettre ainsi que de la teneur de la lettre qu'il faisait parvenir au plaignant le 30 novembre 1995, que le seul souci du Commissaire était encore à ce stade de faire en sorte que l'institution prenne position quant aux demandes de communication. Nulle part n'était-il question d'examiner le bien-fondé du refus et la recommandation du Commissaire portait sur la réponse à donner, aucunement sur la divulgation du document. C'est d'ailleurs ce qui ressort de la première conclusion recherchée dans la requête en révision, à savoir: que l'institution avise le plaignant de sa décision de communiquer ou non le document. Ce n'est que dans sa requête en révision, le 22 décembre 1995, que le Commissaire abordera, pour la première fois, par le biais de sa seconde conclusion, la question de la divulgation proprement dite, et on a vu plus tôt que cette conclusion allait être diluée de façon substantielle lors de l'audition de la requête le 23 septembre 1996.

Il est clair, à la face même de la lettre du 28 novembre 1995, que le Commissaire ne pouvait pas faire ce qu'il a fait, soit déposer une plainte pour en disposer aussitôt, sans même donner à l'institution concernée l'opportunité d'y répondre. Passe encore si le Commissaire se contentait de soutenir que sa recommandation se limitait au premier volet de son enquête: on pourrait probablement accepter de considérer que l'institution avait eu amplement l'opportunité d'expliquer le retard qu'elle mettait à donner l'avis, mais ce n'est pas ce sur quoi porte le débat.

Le Commissaire, en effet, va beaucoup plus loin. Il soutient que l'effet du refus présumé est d'empêcher l'institution de se prévaloir subséquemment des exceptions que prévoit la Loi et que partant, l'enquête initiale du Commissaire permettait à ce dernier de disposer du bien-fondé de la plainte. Cette prétention est insoutenable. Dans les faits, le Commissaire en était toujours au premier volet de son enquête. Jamais le débat entre lui-même et l'institution n'avait-il encore porté sur la divulgation proprement dite du rapport. Bref, le Commissaire, dans sa requête en Cour fédérale, saute une étape. Il agit comme s'il avait enquêté sur le bien-fondé du refus jusque-là présumé, ce qu'il n'avait pas encore fait.

[…]

L'enquête que doit mener le Commissaire est la pierre angulaire du système d'accès à l'information. Elle représente une méthode informelle de résolution des conflits où l'institution fédérale se voit investie non pas d'un pouvoir décisionnel, mais bien d'un pouvoir de recommandation auprès de l'institution concernée. L'importance de cette enquête est soulignée par le fait qu'elle constitue un préalable à l'exercice du pouvoir de révision, selon que le prévoient les articles 41 et 42 de la Loi.

Par voie de conséquence, le Commissaire ne pouvait valablement saisir l'article de première instance de cette Cour d'une requête en révision puisqu'il ne rencontrait pas la condition préalable exigée à l'alinéa 42(1)a), lequel prévoit:

Plus récemment, la Cour a encore interprété de façon passablement stricte les dispositions de la Loi concernant les retards et les prolongations de délai avec pour résultat que le Commissaire à l'information semble disposer de très peu de marge de manœuvre dans ce domaine. Dans un cas, le ministère de la Citoyenneté et de l'Immigration ⁽¹⁵⁷⁾ a reçu 55 demandes d'accès à des documents. Ces demandes provenaient toutes du même demandeur et visaient environ 270 000 pages de documents. Le ministère a prolongé le délai pour répondre à ces demandes à trois ans. Le demandeur a porté plainte auprès du Commissaire en prétendant que la prolongation de délai était déraisonnable. Le Commissaire a mené une enquête et s'est dit d'avis que la prolongation du délai à trois ans n'était pas raisonnable. Le 20 septembre 2000, le Commissaire a écrit à la sous-ministre. Il lui a recommandé que le ministère réponde aux demandes, qui avaient été scindées en deux catégories, avant le 6 novembre 2000 pour la première catégorie et avant le 6 décembre 2000 dans l'autre. Le Commissaire est allé plus loin et a ajouté le commentaire suivant dans sa lettre de recommandation :

[traduction]
Si les demandes énumérées aux annexes A et B n'ont pas reçu de réponse aux dates recommandées, je n'aurai d'autre choix que d'obliger votre ministre ou son délégué à me fournir les documents concernés avec une justification détaillée, article par article, du refus de la divulgation. Cette façon de procéder est la seule possible à la suite d'une décision de la Cour d'appel fédérale dans Commissaire à l'information du Canada c. Ministère de la Défense nationale, (A-785-96).

La sous-ministre a convenu de répondre à la première catégorie de documents avant le 6 novembre 2000 mais a précisé qu'il serait impossible, à cause du volume de documents en jeu, de répondre dans les délais à la seconde partie de la demande.

À la suite de quoi le Commissaire à l'information a délivré, le 22 novembre, une assignation pour produire les documents en vertu de l'article 36 de la Loi et exigé que la sous-ministre lui remette ces documents avant le 7 décembre 2000.

La sous-ministre a demandé à la Cour fédérale de suspendre l'ordonnance de produire les documents et, dans l'attente de l'audition, l'ordonnance a été suspendue. L'un des motifs soulevés par le Procureur général, en l'espèce, était que le Commissaire avait reconnu que l'enquête était close. Le Commissaire avait fait ses recommandations et la sous-ministre avait répondu. L'enquête était donc terminée. C'est pourquoi le Commissaire a déposé une seconde plainte en vertu du paragraphe 30(3) affirmant qu'il était convaincu qu'il y avait des motifs raisonnables de faire enquête sur la présomption de refus du ministère de divulguer des documents ainsi que sur le refus réel de divulguer les autres.

Il a par la suite délivré une seconde assignation et le Procureur général a entamé une seconde procédure pour la faire annuler.

La Cour était donc confrontée à deux questions : la première plainte portée par le demandeur et l'assignation soulevaient la question de savoir si la prolongation de délai décidée par le ministère était déraisonnable. La seconde plainte, à l'initiative du Commissaire, et l'assignation qui y était rattachée, soulevaient le problème de savoir si le prolongement déraisonnable de délai constituait une présomption de refus d'accorder l'accès aux documents. Le Procureur général s'est dit d'avis que le Commissaire à l'information avait outrepassé ses pouvoirs en délivrant les deux assignations. La Cour lui a donné raison.

En ce qui concerne la première enquête, la Cour a déclaré ce qui suit :

[traduction]
Le pouvoir de délivrer des assignations va de pair avec le mandat de réaliser des enquêtes. À mon avis, quand l'enquête est terminée, le pouvoir de délivrer des assignations est expiré. J'estime que l'enquête au sujet des plaintes voulant que les prolongements de délai aient été déraisonnables a pris fin le 20 septembre 2000 et que le répondant n'avait plus le pouvoir de délivrer une assignation le 22 novembre 2000, ordonnant la présentation des documents soumis aux exigences de la Loi sur l'accès à l'information.

En ce qui concerne la seconde assignation, la Cour a également conclu que le Commissaire avait outrepassé ses pouvoirs parce que :

[traduction]
Le Parlement a manifestement prévu les présomptions de refus au paragraphe 10(3), mais nulle part ailleurs dans la Loi. Il y a présomption de refus quand le ministère ne donne pas accès aux documents dans les délais fixés par la Loi, c'est-à-dire 30 jours comme indiqué à l'article 7 ou à l'expiration d'une prolongation de délai comme indiqué à l'article 9. À mon avis, en l'espèce, la prolongation de délai n'était pas expirée et il ne peut donc y avoir de présomption de refus de donner accès aux documents. La Loi ne prévoit pas que le répondant puisse estimer qu'un prolongement déraisonnable de délai constitue un refus.

Comme on le constate avec ces deux causes, les pouvoirs du Commissaire pour traiter des prolongement de délai ou des défauts de respecter des délais d'accès à l'information sont très limités. Il peut uniquement négocier avec les ministères pour essayer de parvenir à fixer une date pour répondre à la demande de façon à résoudre la plainte.

De la même façon, les tribunaux ont été réticents à rendre des ordonnances exécutoires au sujet de la production de documents. Ils ont faits diverses déclarations, mais n'ont pas ordonné la divulgation de documents sur la base d'une présomption de refus ⁽¹⁵⁸⁾.

En conséquence, avec ses pouvoirs actuels, le Commissariat à l'information dispose d'outils limités pour faire face au problème des retards, qu'il s'agisse de prolongements excessifs ou de défaut de respecter un délai pour répondre à une demande. En fait, les pouvoirs limités du Commissaire et son incapacité à imposer le respect des délais expliquent au moins en partie qu'il ait tenté d'attirer l'attention publique sur la question des retards, la seule arme dont il dispose. Comme le dit Alasdair Roberts  ⁽¹⁵⁹⁾ :

[traduction]
Le BCI a essayé d'appliquer la loi de façon ciblée en ayant recours aux pouvoirs que lui sont donnés dans la loi pour obtenir la coopération des institutions mal notées dans ses rapports annuels. Il a pour cela fait appel aux assignations à témoigner pour retenir l'attention des cadres supérieurs et favoriser les réformes internes pour améliorer le rendement. En un sens, cela a réussi. Les ministères qui ont fait l'objet d'enquêtes du Commissaire à l'information du Canada ont sensiblement amélioré leur niveau de conformité quant aux délais fixés par la loi. Toutefois, le coût en a été élevé. Cela lui a mis à dos des cadres supérieurs, peut-être parce que ces assignations ont été interprétées comme connotant un degré de culpabilité personnelle, ou une impression de criminalité, que les cadres supérieurs estiment injustifiés. Les outils actuels du Commissaire à l'information du Canada sont des outils grossiers pour faire face aux problèmes de mauvaise administration et de non-conformité systémique des institutions fédérales.

On trouve dans d'autres lois de meilleurs outils pour s'attaquer aux problèmes de non-conformité systémique. En vertu de la Loi sur l'équité en matière d'emploi, la Commission canadienne des droits de la personne se sert de rapports statistiques et de plans de conformité fournis par les institutions fédérales pour contrôler les progrès qu'elles réalisent dans l'élimination des pratiques d'emploi qui nuisent aux groupes défavorisés. La Commission peut également réaliser des vérifications de conformité des institutions fédérales et négocier avec elles des plans d'action pour remédier à la situation. Au besoin, la Commission peut ordonner aux institutions de prendre des mesures précises pour corriger les cas de non-conformité, et peut s'assurer que ces directives sont appliquées comme s'il s'agissait d'ordonnances de la Cour fédérale. [Note de bas de page non reproduite]

L'ajout de pouvoirs comparables à la Loi sur l'accès à l'information serait considéré comme une consolidation importante des pouvoirs du Commissaire à l'information. Elle contribuerait également à restaurer les relations de travail entre le Commissariat et les institutions fédérales. Ces nouveaux outils d'application de la loi réduiraient la nécessité pour le Commissaire de s'en remettre à d'autres pouvoirs pour s'attaquer aux problèmes de non-conformité systémique. La recherche de solutions pour remédier à ces problèmes deviendrait routinière et la coloration de « criminalité » serait éliminée.

Le Commissaire a fait une autre suggestion voulant que la législation soit modifiée pour prévoir des sanctions contre les ministères qui répondent en retard aux demandes d'information. Ces sanctions pourraient par exemple leur interdire de facturer des frais qu'ils auraient pu imposer autrement et perdre le droit de recourir à des exemptions discrétionnaires prévues dans la loi. Cette dernière sanction serait atténuée par une sorte de disposition de sauvegarde qui pourrait être invoquée uniquement par le Premier ministre ⁽¹⁶⁰⁾. Par contre, dans son rapport de 2000-2001 (page 60), le Commissaire recommande que l'interdiction de recourir aux exemptions soit limitée aux articles 21 et 23.

Ces solutions ne semblent pas constituer la façon la plus efficace de remédier aux problèmes de retard et de prolongement de délai. À mon avis, il vaut mieux aborder le problème de front. Dans la mesure où il s'agit d'une mauvaise gestion des documents et à un manque de ressources au sein des ministères, ce sont ces questions que le gouvernement doit aborder. Dans la mesure où il s'agit d'une volonté délibérée des ministères de ne pas respecter leurs obligations, un pouvoir d'ordonnance du Commissaire serait alors la solution la plus efficace. Un tel pouvoir devrait, bien sûr, pouvoir faire l'objet d'une révision judiciaire.

Si le Commissaire n'est pas opposé au fait d'avoir des pouvoirs d'ordonnance sur des questions comme les retards et les prolongements de délai, tant le Commissaire actuel que son prédécesseur, John Grace, estiment que le modèle actuel est le plus efficace et celui qui leur laisse le plus de souplesse. Dans un discours de 1994, M. Grace a déclaré ce qui suit : ⁽¹⁶¹⁾

L'ombudsman classique a de l'influence et une force de persuasion morale plutôt que des pouvoirs. […] Les critiques de la Loi font grand cas de ce qui peut sembler être une absence de pouvoirs du Commissaire, étant donné qu'il ne peut pas ordonner la communication de documents. Toutefois, l'approche de l'ombudsman a l'avantage de favoriser un style moins légaliste et moins rigide qui minimise les affrontements. Pour savoir si sa relation avec les institutions gouvernementales est vraiment constructive, il faut se demander si elle fait communiquer plus de documents que si le Commissaire avait le pouvoir de rendre des ordonnances. »

Il se peut toutefois que le problème des retards nécessite davantage que de la persuasion.

(ii) Publication des motifs

À mon avis, il serait possible de résoudre une partie des inconvénients du modèle actuel si le Commissaire publiait des résumés de ses décisions sur des points d'intérêt général. Les autres demandeurs et les autres ministères prendraient ainsi connaissance de son opinion sur des questions qui ont un large intérêt. Nous avons pris note que la même demande a été formulée au Commissaire à la protection de la vie privée, en particulier dans le cadre de son rôle en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques. Il a publié certaines de ces décisions récemment. L'ombudsman du Parlement britannique, qui surveille l'application du Code de pratique, publie également ses interprétations.

Donc même si le Commissaire continue à exercer un rôle d'ombudsman, rien ne l'empêche de faire rapport de ses conclusions de la même façon qu'un organisme quasi-judiciaire publie ses décisions. En Nouvelle-Écosse, la surveillance en matière d'accès à l'information relève du Information Review Officer, qui est un ombudsman et qui n'a que le pouvoir de faire des recommandations ⁽¹⁶²⁾. Il publie cependant ses conclusions et ses recommandations et celles-ci sont disponibles sur son site Web ⁽¹⁶³⁾. Elles sont présentées pour l'essentiel de la même façon qu'une décision, définissant le problème, rappelant l'historique, la position du gouvernement, celle du demandeur et une conclusion qui renvoie aux dispositions législatives et à la jurisprudence. La plupart des décisions font de quatre à sept pages. Le Review Officer rédige et publie ses rapports de révision depuis plusieurs années et, à ce jour, on en compte plus de 300, dont une centaine sur Quicklaw.

Les rapports publiés servent de référence aux organismes publics régis par la loi. S'ils n'ont pas de valeur exécutoire, on nous signale que les organismes publics s'y reportent souvent quand ils étudient des questions d'accès à l'information car ils leur donnent des indications claires de la façon dont le Review Officer perçoit les questions ⁽¹⁶⁴⁾. Il n'y a pas de raison que le Commissaire fédéral ne puisse rendre publics ses rapports, ou au moins une sélection judicieuse d'entre eux traitant de questions d'interprétation de la Loi sur l'accès à l'information et de l'application des exemptions.

(iii) Autres considérations

Il est évident que le modèle quasi-judiciaire et le modèle d'ombudsman ont tous deux des avantages et des inconvénients. À ce jour, il semble qu'on ait préféré au niveau fédéral le modèle de l'ombudsman dans un certain nombre de domaines. Effectivement, le Commissaire à l'information fait partie d'un groupe d'ombudsmans fédéraux constitués par des lois qui leur accordent des pouvoirs comparables d'enquêter et de faire rapport, et de formuler des recommandations ⁽¹⁶⁵⁾. Il pourrait donc y avoir intérêt à revoir le modèle de l'ombudsman dans le cadre d'une révision plus complète qui tiendrait compte des autres lois de ce type également.

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152. Article 14.

153. Article 54.

154. John Reid, Présentation au Comité consultatif externe du Groupe d'étude, 20 juin 2001.

155. « Une question à deux volets », précité, note 133, à la p. 37.

156. Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (ministre de la Défense), [1999] F.C.J. n^o  522 (QL) (C.A.F.), A-785-96, jugement en date du 19 avril 1999; confirmé en partie (1996), 120 F.T.R. 207 (C.F. 1^re inst.).

157. Précité, note 6

158. Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministère des Affaires étrangères), [1989] 1 C.F. 3 (1^re inst.),
Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministère des Affaires étrangères), [1990] 3 C.F. 514 (1^re inst.).

159. The Commissioner as Regulator, précité,. à la p. 18.

160. John Reid, Présentation à la Conférence sur la réforme de la Loi sur l'accès à l'information, Ottawa (Ontario), 1^er mai 2000.

161. Dix ans d'accès à l'information, Ottawa (Ontario), Bureau du Commissaire à l'information, voir aussi Collins, précité.

162. Article 39.

163. http://www.enel.net/agendadiaria/cartelera.htm

164. Discussions du Groupe de travail avec Darce Fardy, Review Officer de l'accès à l'information de la Nouvelle-Écosse, et avec Bob Doherty, Coordonnateur principal à l'accès à l'information du ministère de la Justice de la Nouvelle-Écosse.

165. Loi sur la protection des renseignements personnels, Loi sur les langues officielles, Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition.