Rapport 28 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

LES POUVOIRS ET LES PROCÉDURES D'ENQUÊTE DU COMMISSAIRE À L'INFORMATION

VII - Recommandations à étudier

a) Modèle quasi-judiciaire

De façon générale, je suis d'avis que le passage à un modèle quasi-judiciaire comparable à ceux en vigueur dans plusieurs provinces canadiennes présenterait des avantages pour toutes les parties impliquées, parce qu'il assure davantage de clarté et de cohérence.

Cela ne veut pas dire que le modèle de l'ombudsman ne peut pas être efficace. Il a indéniablement des avantages, en particulier en permettant de mettre en œuvre des solutions négociées et de modifier les comportements à faibles coûts pour le plaignant et pour les contribuables. Il est toutefois moins efficace pour résoudre les divergences réelles d'interprétation de la loi ou quand le climat en est un de controverse vive. De plus, une raison importante pour faire preuve de prudence en recommandant de passer du modèle d'ombudsman à un modèle quasi-judiciaire est que, comme signalé plus tôt tant le Commissaire actuel que son prédécesseur, John Grace, sont favorables au modèle de l'ombudsman et n'appuient pas le modèle quasi-judiciaire.

De plus, le Commissaire à l'information du Canada n'est que l'un de plusieurs ombudsmans spéciaux mis en place pour assurer une fonction de surveillance dans la sphère fédérale. Une modification de la nature du rôle du Commissaire à l'information ne pourrait pas se produire de façon isolée. Elle devrait faire partie d'une révision intégrale par le gouvernement fédéral de toutes ces fonctions, révision au cours de laquelle on se demanderait lequel du modèle quasi-judiciaire ou d'ombudsman convient le mieux. La réponse à cette question peut être difficile dans le cas du Commissaire à la protection de la vie privée qui assure maintenant la surveillance des renseignements personnels dans le secteur public en vertu de la Loi sur les renseignements personnels et celle des mêmes documents dans le secteur privé en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques. Les liens sont tellement étroits entre la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels qu'il faut se demander si toute modification apportée à l'une ne doit pas l'être aussi à l'autre.

b) Modifications législatives

Il me paraît que, dans l'ensemble, le cadre législatif qui régit dans les grandes lignes les pouvoirs d'enquête du Commissaire est satisfaisant.

On pourrait cependant étudier sérieusement les modifications suivantes :

1. Conférer au Commissaire dans la loi un mandat positif avec les ressources nécessaires pour :

• assurer l'éducation du public en ce qui concerne la Loi sur l'accès à l'information et l'accès à l'information gouvernementale en général;
• entamer des recherches sur les questions d'accès à l'information;
• formuler des commentaires sur les répercussions sur l'accès à l'information des législations envisagées ou des politiques proposées par le gouvernement et sur les modalités de traitement de l'information;
• collaborer avec le Secrétariat du Conseil du Trésor pour élaborer des lignes directrices pour l'application des dispositions de la loi; et
• évaluer les pratiques de gestion de l'information des institutions gouvernementales, en coopération avec le Secrétariat du Conseil du Trésor et les institutions gouvernementales, et formuler des recommandations pour améliorer à la fois les politiques et les procédures pour traiter les demandes d'accès à l'information.

2. Le Commissaire devrait continuer à jouer un rôle actif de médiateur et l'un de ses objectifs, dans les cas d'enquêtes sur les plaintes, devrait continuer à être de tenter de parvenir à un règlement convenant aux deux parties. La législation pourrait être modifiée pour ajouter un rôle de médiation où le Commissaire pourrait, comme il le fait déjà, s'adonner simplement à la médiation dans le cadre de son mandat actuel. Quelle que soit la solution retenue, la phase de médiation devrait constituer une phase distincte bien nette de la phase d'enquête du Commissaire. Dans ce contexte, il pourrait être nécessaire de disposer d'un texte de loi si les institutions gouvernementales ne révisent pas leur attitude au sujet de la participation à la médiation. Tout régime de médiation devra reconnaître qu'il y a des cas dans lesquels la médiation n'est pas une solution efficace et le Commissaire devra toujours avoir le pouvoir discrétionnaire d'aller de l'avant sans médiation.

3. Modifier la loi pour que celle-ci comporte des délais plus réalistes pour le dépôt d'une plainte au Commissaire. Le délai pour le dépôt d'une telle plainte devrait commencer à courir à compter de la date de l'événement donnant lieu à la plainte. Dans le cas d'un refus de divulgation de documents, ce délai devrait se situer aux alentours de 45 jours. Dans le cas d'une présomption de refus, d'un prolongement du délai ou d'un problème de frais, ce délai devrait être de l'ordre d'une dizaine de jours. Dans les deux cas, le Commissaire devrait être en mesure de prolonger le délai. Il devrait publier des lignes directrices et élaborer une jurisprudence cohérente expliquant quand les prolongations peuvent être accordées.

4. Le Commissaire devrait être tenu de mener son enquête et de faire rapport sur un cas de présomption de refus, de prolongement de délai ou de frais dans les 30 jours.

5. Le Commissaire devrait être tenu de clore une enquête sur une plainte concernant les exemptions dans les 90 jours, avec la possibilité de prolonger le délai jusqu'à 120 jours. Au-delà de 120 jours, le demandeur devrait être en mesure de s'adresser au Tribunal, que le Commissaire ait rendu ou non son rapport.

6. Le Commissaire devrait publier des lignes directrices et des procédures claires sur les enquêtes dans le cas de plaintes et recourir à des mécanismes de représentations écrites et de révision à partir d'écrits dans la plupart des cas, au moins dans la première partie de ces enquêtes.

7. Tout en continuant à assumer le rôle d'ombudsman, le Commissaire devrait disposer de pouvoirs d'ordonnance au sujet des plaintes concernant les présomptions de refus, les retards et les frais, les questions de langue et d'autres questions de processus.

8. Il n'est pas nécessaire de modifier les dispositions sur le secret de la législation, mais le Commissaire doit revoir la façon dont il les met en application. Le secret n'est pas une vertu en soi, en particulier quand il s'agit d'accès à l'information. Pour bien manifester cette évolution, la législation pourrait préciser un pouvoir discrétionnaire de réaliser des enquêtes en secret, comme c'est le cas en Colombie-Britannique. Les procédures publiées par le Commissaire devraient traiter de la question du secret, du recours aux assignations, du droit à la présence d'un avocat, du droit de faire des observations et du droit de commenter les conclusions provisoires avant qu'elles ne soient remises au plaignant.

9. Il faudrait envisager de modifier le paragraphe 35(1) pour remplacer l'expression « sont secrètes » par « peuvent être secrètes ».

10. Quand une plainte a trait à la conduite d'une personne, le Commissaire doit être très prudent. Il ne lui incombe pas de décider si une infraction a été commise selon la loi. En fait, dans son rôle d'ombudsman, il doit mettre l'accent sur les questions de procédure concernant la réception et le traitement des demandes d'accès à l'information, les retards, les prolongements de délai, les frais et l'application des exemptions. Son rôle en matière d'enquête sur des personnes ou d'allégations d'inconduite devrait être très limité, et il ne devrait s'adonner que très rarement à ce type d'activité. À partir du moment où il soupçonne qu'une infraction criminelle ou qu'un autre type de délit a été commis selon la loi, il devrait se retirer du dossier et le transférer au sous-procureur général et à la Gendarmerie royale du Canada.

11. Le Commissariat à l'information du Canada devrait se doter de politiques et de procédures permettant aux demandeurs de jouer un rôle plus important dans le processus d'enquête, s'ils le désirent. En particulier, ceux-ci devraient avoir la possibilité de formuler des commentaires sur les observations des institutions gouvernementales justifiant l'application d'exemptions. Il faudra cependant convenir que, dans de nombreux cas, cette possibilité devra être limitée afin de protéger l'intégrité de l'information. Cependant, l'auteur de ce rapport est d'avis qu'il y a de nombreux cas dans lesquels il est possible de fournir des renseignements généraux au demandeur sur la justification des exemptions et qu'il arrive souvent que les demandeurs soient en mesure d'apporter un éclairage utile sur les questions et de contribuer à l'enquête.

12. La loi devrait être modifiée pour obliger le Commissaire à transmettre un avis à toute personne dont la conduite est signalée ou fait l'objet d'une plainte ou à toute personne qui peut avoir à souffrir des conséquences de n'importe quel élément d'un rapport. La législation doit également mentionner le droit de ces personnes de formuler des observations et à recevoir des copies de tout rapport.

13. Il faudrait réviser la formulation du paragraphe 36(3). C'est celui qui précise que le témoignage des personnes devant le Commissaire, ou les éléments de preuve qu'ils remettent au Commissaire lors d'une enquête ne peuvent servir contre eux, sauf dans des conditions très limitées. L'une des deux exceptions a trait au cas de poursuites en cas d'infraction prévue dans la loi. Il y a actuellement deux dispositions créant des infractions - l'article 67 (entrave au Commissaire) et l'article 67(1) (entrave au droit d'accès). Alors que le recours à de tels éléments de preuve contre une personne en cas de poursuite pour entrave au Commissaire pendant une enquête peut être justifié, son utilisation dans le cadre d'une poursuite en vertu de l'article 67(1) pose davantage problème. Comme discuté ci-dessus, le Commissaire a précisé qu'il lui semble que la formulation actuelle de cette disposition a contribué au caractère formel excessif de ses enquêtes. Je reconnais que le Groupe d'étude devrait revoir la formulation et envisager de retenir la recommandation du Commissaire dans son rapport annuel de 2000-2001 qui dit que :

Par conséquent, il est recommandé que le paragraphe 36(3) soit modifié de manière à préciser que les dépositions faites par un témoin devant le Commissaire sont inadmissibles contre le déposant en cas de poursuite pour une infraction à l'article 67.1.

14. Le Commissariat à l'information du Canada et le Procureur général ont, par le passé, convenu d'un protocole pour les cas dans lesquels le Commissaire exercera son droit de consulter des documents couverts par le secret de l'avocat, autres que les documents qui font l'objet d'une demande ou qui ont été exemptés au titre d'un privilège. Ce protocole devrait être remis en œuvre et faire partie des procédures et des lignes directrices publiées par le Commissariat. Une autre solution serait de modifier la loi, pour y intégrer des dispositions comparables à celles que l'on retrouve en Nouvelle-Zélande ou au Royaume-Uni.

15. La question se pose également de savoir dans quelle mesure le privilège des communications entre client et avocat peut être levé d'après le paragraphe 36(2). Si cela est vrai dans le cas où le client est la Couronne ou l'un de ses agents, je ne crois pas que ce puisse être le cas quand le privilège concerne un fonctionnaire à titre individuel. Le Commissaire devrait préciser sa position sur cette question. Il pourrait être nécessaire ici d'ajouter au texte une précision indiquant que la Couronne n'a pas abrogé le droit des particuliers à bénéficier du privilège des communications entre avocat et client.

16. Il faudrait accorder un préavis raisonnable à toute personne à qui l'on va assigner à comparaître ou que l'on va contraindre autrement de témoigner sous serment ou de produire des documents. Les procédures en la matière devraient apparaître dans les lignes directrices du Commissaire. Le Règlement pourrait également traiter de cette question au besoin.

17. La législation devrait être modifiée pour permettre à une personne d'être assistée d'un avocat quand elle doit témoigner sous serment.

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