Rapport 13 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

MAINTENIR LE DROIT D'ACCÈS DU PUBLIC À L'INFORMATION LORSQUE LES MODÈLES DE PRESTATION DES SERVICES CHANGENT

Publié: mars 2002

Jerry Bartram

Table des Matières

Enjeu
Politique sur les différents modes de prestation de services
Discussion et options
Conclusions
Annexe A – À inclure dans la Politique
Annexe B – À inclure dans le Guide

Enjeu

Dans son effort constant en vue d'améliorer l'exécution des programmes et la prestation des services aux Canadiens, le gouvernement du Canada continue de créer un grand nombre d'organismes des différents modes de prestation de services (DMPS) qui remplissent des fonctions gouvernementales de diverses façons, notamment des ententes de partenariat avec d'autres paliers de gouvernement et le secteur privé.

Cette tendance a un impact significatif pour la Loi sur l'accès à l'information (LAI) étant donnée qu'on risque de réduire l'accès à certains documents actuels du gouvernement, et que de futurs documents peuvent être inaccessibles au cas où la nouvelle entité de DMPS ne serait pas assujettie à la LAI. En outre, il se peut qu'il y ait un manque de cohérence, si une telle entité reste assujettie à la LAI et qu'une autre ne l'est pas, pour des raisons qui ne sont pas claires et publiques. Toutefois, dans l'étude que j'ai consacrée antérieurement aux sociétés d'État et à d'autres entités, il ne m'a pas été facile de définir ce grand groupe d'organismes éventuels qui ne sont pas nécessairement des sociétés d'État mais qui remplissent des fonctions gouvernementales.

Politique sur les différents modes de prestation de services

Le Secrétariat du Conseil du Trésor a adopté la Politique sur les différents modes de prestation de services¹ en février 2002. Cette politique encourage le gouvernement à chercher à obtenir des résultats dans l'exécution des programmes et la prestation des services et reconnaît que pour atteindre un meilleur rendement, il y a lieu d'élaborer des approches et des structures organisationnelles novatrices. Cette politique insiste pour que de telles initiatives :

• donnent des résultats durables pour la société canadienne;
• soient orientées par une perspective " pangouvernementale " afin qu'elle reflète l'intérêt du public.

La politique s'appliquera en général à tous les organismes désignés dans les Annexes I, I.I et II de la Loi sur la gestion des finances publiques qui assure l'exécution des programmes et la prestation des services et, d'une façon particulière, aux transformations nouvelles ou renouvelées qui s'opèrent dans l'exécution des programmes ou la prestation des services. Elle s'applique particulièrement à la création de nouveaux organismes, notamment :

• des agences de services (agences de services spéciaux, agences de services ministériels, sociétés ministérielles, directions générales ou divisions de la fonction publique semblables à celles indiquées dans la LGFP, colonne I, Annexe 1.I);
• des sociétés d'État;
• des tribunaux administratifs;
• des sociétés à régie partagée;
• le partenariat et la collaboration avec d'autres secteurs et paliers de gouvernements pour l'exécution des programmes et la prestation des services; et
• l'impartition des programmes et services fédéraux au secteur privé et aux organismes sans but lucratif.

Dans le cas de la nouvelle politique, les promoteurs de la DMPS sont tenus d'effectuer une analyse de rentabilité. Dans le cas des initiatives importantes, l'approbation des ministres du Conseil du Trésor peut être exigée. L'analyse de rentabilisation suit un modèle normalisé et comprend l'application d'un large critère d'intérêt public, qui fait partie de la politique. Un guide à la politique a été élaboré de concert avec les autorités pertinentes chargées des politiques des organismes centraux, et il présente toute une liste de questions et de conseils pouvant faciliter l'élaboration d'une entente de DMPS.

Pour le critère de l'intérêt public, on pose une question claire touchant l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels :

• « Y a-t-il une disposition pertinente touchant l'accès à l'information, la préservation de la mémoire du gouvernement et la protection des renseignements personnels des citoyens canadiens? »

Dans le Guide à la politique, la question pertinente est la suivante; « Y aura-t-il une transparence propice à la communication de l'information publique, soit officiellement par le truchement de la Loi sur l'accès à l'information, soit par procédure normale par le biais de voies non officielles? » Cette question porte essentiellement sur la diffusion de l'information et n'établit pas de distinction entre la nature spécifique de l'accès – qui oblige les organismes assujettis à divulguer l'information brute sans contrôle sur le moment propice et le regroupement de l'information – et des formes plus gérées de communication d'information au public, sur lesquelles l'organisme conserve un tel contrôle. En fait, les deux types de communication sont encouragés par le gouvernement et la Loi sur l'accès à l'information. Ils ne sont pas interchangeables, en ce sens que l'un ne peut pas remplacer l'autre. Toutefois, le problème tel qu'il se présente actuellement peut donner l'impression que ce qu'on appelle " communication régulière " sans formalités peut remplacer la divulgation prescrite par la Loi sur l'accès à l'information.

Dans le cas de la Loi sur la protection des renseignements personnels, le Guide pose deux questions plus précises: « Y a-t-il des dispositions pertinentes pour assurer la protection des renseignements personnels des citoyens canadiens? » et « Y aura?t-il un régime en vigueur qui protège les renseignements personnels de toute collecte, utilisation ou communication non autorisée? ». Dans le cas de la Loi sur les langues officielles, le critère est encore plus détaillé et précis et est énoncé dans l'Annexe même de la politique.

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Discussion et options

L'adoption de la Politique sur les différents modes de prestation de services simplifiera grandement le défi de s'assurer que les futurs changements apportés à l'appareil gouvernemental n'affaiblissent pas le droit d'accès du public à l'information. La nouvelle politique définit clairement les entités de DMPS, permettant ainsi au gouvernement d'appliquer la LAI vers ce groupe sans avoir à le définir davantage; cette politique exige un processus d'approbation particulière et rigoureuse pour chaque entité éventuelle qui appartient à ce groupe, donnant ainsi au gouvernement le moyen de s'assurer qu'aucune des ces entités ne s'échappent en ce qui concerne la LAI.

Donc, l'approche fondamentale est claire : toutes les entités assujetties à la nouvelle Politique sur les différents modes de prestation de services devraient également être assujetties à des exigences quant à l'accès à l'information. Les seules questions qui se posent sont les suivantes :

• Quelles devraient être ces exigences?
• Comment devraient-elles être appliquées?

Quelles devraient être ces exigences?

Le premier principe favorise la LAI : lorsqu'une nouvelle entité, un nouveau partenariat ou un nouveau contrat de ce genre est contemplé, le droit du public à l'accès doit être maintenu à moins qu'il y ait d'importantes raisons d'y mettre fin. Dans le dernier document que j'ai écrit, « La portée de l'accès », j'ai énoncé un principe similaire qui touche les entités existantes de l'État fédéral, notamment les sociétés d'État. Dans le cas des initiatives de DMPS, la présomption favorisant la LAI doit être forte parce que la plupart du temps les fonctions en question sont actuellement accomplies par le gouvernement et donc assujetties à la Loi. Donc l'argument visant à soustraire de telles fonctions et leurs documents à la Loi sur l'Accès à l'information doit être d'autant plus convaincant.

Pour cette raison, je suggérerais que tous les organismes assujettis à la politique sur les DMPS doivent continuer à être assujettis à la LAI et être ajoutés à la liste des institutions gouvernementales assujetties à la Loi qui figure à l'Annexe I, sauf décision contraire expresse du gouvernement. Je suggérerais encore que des critères constants soient utilisés dans la détermination de telles exceptions et que ceux énoncés dans mon étude précédente puissent être adaptés dans de tels cas.

Dans cette précédente étude, les trois critères suivants ont été proposés :

1. Propriété et contrôle : Le gouvernement nomme-t-il plus de 50 % de la direction de l'organisme? Le gouvernement accorde-t-il un financement par le truchement de crédits parlementaires? Le gouvernement possède-t-il l'entité ou en garantit-il les actions?

Si la réponse à toutes ces questions est « non », la LAI ne saurait s'appliquer.
Si la réponse à l'une de ces questions est « oui », la LAI devrait normalement s'appliquer.

L'annexe à ce rapport présente un texte qui pourrait possiblement être ajouté à la Politique (dans son Annexe) et au Guide.

2. Fonctions de nature publique : L'entité est-elle créée par une loi dans le but d'exercer une fonction de nature publique relativement à la santé et à la sécurité, à l'environnement ou au bien?être économique de la société canadienne?

Il peut, à l'avenir, y avoir des cas où le gouvernement, en transformant une fonction antérieurement acquittée par lui-même, ou en répondant à un nouveau besoin, crée une sorte d'organisme spécial qui ne lui appartient pas ou qu'il ne contrôle pas. Toutefois, la question de l'application de la LAI devrait être débattue et déterminée au moment de la création de l'entité.

3. Qu'est-ce qui a besoin de protection? Quelles sont les caractéristiques de l'information qui doit être protégée pour éviter qu'il y ait préjudice au mandat de l'entité?

a. Y a-t-il des raisons de croire que cette information ne peut pas être protégée par des exemptions?
b. Y a-t-il des raisons de croire que le mandat essentiel de l'entité serait compromis si l'entité était assujettie à la LAI?

Ces critères commencent par des questions structurelles touchant la propriété et le contrôle de l'entité par le gouvernement, puis amènent à se demander si l'entité remplit une fonction publique, et finalement évalue, d'une part, la nature de l'information qui nécessiterait une protection et, d'autre part, le préjudice qu'il serait causé au mandat de l'entité.

Dans la plupart des cas d'entités éventuelles visées par la Politique sur la DMPS, il n'est plus nécessaire de poser la question numéro 2, étant donné que la fonction est déjà remplie par le gouvernement et que les documents qui s'y rattachent sont déjà assujettis à la LAI. Toutefois, les deux autres questions restent utiles.

• La première question porte essentiellement sur le risque que la proposition de DMPS pose pour l'accès continu du public à l'information.
• La deuxième question porte essentiellement sur le préjudice qui serait causé à la nouvelle entité proposée si elle était assujettie à la LAI.

Risque pour le droit d'accès

Dans le cas de partenariats, le contrôle et la propriété des entités par l'État peuvent être profondément modifiés par le partage des responsabilités des programmes et services avec d'autres gouvernements, le secteur privé ou les organismes sans but lucratif. Ce partage de responsabilités peut donner lieu à des situations où l'application continue de la LAI peut se révéler non pratique ou d'un mérite douteux. Si, par exemple, une nouvelle structure de société à régie partagée fait que des provinces et territoires sont conjointement responsables avec le gouvernement fédéral d'une fonction donnée, il peut être difficile ou non approprié d'appliquer les dispositions relatives à l'Accès adoptées par l'un de ces gouvernements. Il peut y avoir des contraintes similaires touchant des ententes de concertation avec le secteur privé ou les organismes sans but lucratif.

En se fondant sur cette approche, la première question que nous devrions nous poser dans le cas d'une éventuelle DMPS serait la suivante :

• Les changements proposés à la structure de gouvernance et à la propriété et/ou au contrôle nuiraient-ils à l'application de la LAI? De plus, le régime de loi ou de règlement proposé sera-t-il en conflit avec la LAI?
• Le cas échéant, quelles mesures sont proposées pour compenser cet effet indésirable?

Risque pour la nouvelle entité

La proposition de DMPS peut entraîner pour la fonction gouvernementale un mandat commercial considérablement différent ainsi que des objectifs d'affaires ambitieux. La troisième question porte sur la nature de l'information qui doit être protégée du droit d'accès et cherche à définir le préjudice qui pourrait être causé au mandat de l'entité. À partir de cette question, le gouvernement peut évaluer (a) le degré d'efficacité de la protection offerte par les exemptions, (b) le besoin d'exclusions particulières correspondants aux besoins de la nouvelle entité et (c) dans de rares cas, la justification pour ne pas assujettir l'entité aux dispositions de la Loi.

La nature et l'application de cette question ne semblent pas changer dans l'évaluation d'une proposition de DMPS; il est toujours pertinent de se demander :

• Quelles sont les caractéristiques de l'information qui doit être protégée pour éviter que le mandat de l'entité ne subisse un préjudice?
• Y a-t-il des raisons de croire que cette information ne peut être protégée par des exceptions et exclusions?
• Y a-t-il des raisons de croire que le mandat essentiel de l'entité pourrait être compromis s'il était assujetti à la LAI, avec des exemptions et exclusions appropriées?
• Le cas échéant, quelles mesures de redressement ou de compensation contient la proposition?

Par conséquent, advenant qu'un programme ou un service ne soit plus assujetti aux dispositions de la Loi, le gouvernement peut alors :

• évaluer selon le critère d'intérêt public le projet de DMPS, surtout compte tenu de la possibilité d'une diminution d'imputabilité envers le public à l'égard de la fonction concernée;
• modifier le projet, au besoin;
• imposer des mesures correctives ou compensatoires en matière de divulgation de l'information particulièrement lorsqu'une fonction est soustraite à l'application de la Loi. De telles mesures permettraient également de maintenir le droit d'accès aux documents qui sont déjà du ressort du gouvernement fédéral.
  

Options de mise en oeuvre

Il y a deux options pour appliquer cette approche aux propositions de DMPS. L'une est de nature administrative, l'autre de nature législative. Ces options ne sont pas mutuellement exclusives.

Option no 1 : Insérer les principes de l'accès à l'information dans la Politique sur les DMPS.

En conformité avec la proposition énoncée ci-dessus la politique de DMPS et son Guide exigeraient que l'accès à l'information fasse partie de toute analyse à faire avant de mettre sur pied un organisme des différents modes de prestation de services. Plus particulièrement, cela revient à y préciser davantage les questions portant sur le critère de l'intérêt du public en ce qui concerne l'Accès. Les questions suivantes sont proposées pour le Guide :

1. Le droit d'accès du public à l'information détenue par l'entité sera-t-il maintenu?
2. Y a-t-il des systèmes et procédures appropriés en vigueur pour assurer le respect des dispositions de la Loi sur l'accès à l'information?
3. Y a-t-il un régime d'information générale qui assure une divulgation complète, opportune et régulière de l'information au public, en plus de l'accès à l'information en vertu de la LAI?

Pour les entités qui demandent d'être soustraites aux dispositions de la LAI, il faudrait fournir dans la Politique et dans le Guide une directive qui impose au sous-ministre responsable le fardeau de démontrer pourquoi le mandat de l'entité subira un préjudice considérable si la LAI continue de s'appliquer. Les critères régissant pareille justification seraient ceux qui ont été traités ci-dessus; ils peuvent se résumer comme suit :

• Les prescriptions de la LAI sont-elles en conflit avec la nouvelle structure de gouvernance, la nouvelle propriété, le nouveau contrôle ou le nouveau régime de loi ou de règlement?
• Y a-t-il des raisons de croire que l'information essentielle au mandat de l'entreprise ne puisse être protégée par des exceptions et exclusions?
  

Dans l'annexe de ce rapport on trouvera un texte qui pourrait figurer à la Politique DMPS (sous forme d'annexe à cette Politique) et dans son guide.

Option no 2 : Une disposition législative appuyée par un règlement et des politiques propres à la LAI.

La Politique sur les DMPS offrira une façon pratique et efficace de capter les entités proposées tôt dans le processus administratif et de façon uniforme. Toutefois, des modifications à la LAI pourraient fournir un moyen complémentaire d'assurer que la question soit débattu adéquatement dans chaque cas. Une disposition législative empêcherait que de futurs changements apportés à la Politique sur les DMPS aient des répercussions non intentionnelles sur la LAI. Cependant, il existe toujours des risques à ajouter de telles dispositions législatives puisque les interprétations future de ces dispositions soient imprévisibles et peuvent avoir des effets inattendus. La législation doit donc être utilisée avec précaution et seulement quand c'est absolument nécessaire. Dans ce cas, le mécanisme de la politique de DMPS est probablement adéquat, surtout si la Politique et le Guide sont modifiés de la façon proposée dans ce rapport.

Si la voie législative était choisie, il ne serait nullement nécessaire d'entrer dans tous les détails dans la référence législative. Il suffirait d'indiquer que dans les cas où le mode de prestation d'un service ou d'un programme gouvernemental existant est remplacé par une forme quelconque de prestation, de partenariat ou de contrat, les dossiers de l'entité en question continueront d'être assujettis au droit d'accès du public à moins qu'on détermine que, même avec des exemptions et exclusions pertinentes, l'assujettissement à la LAI nuira considérablement à la capacité de l'entité de s'acquitter du mandat qui lui est confié.

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1. http://www.tbs-sct.gc.ca/Pubs_pol/opepubs/TB_B4/asd-dmps_f.html