Rapport 27 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

MODÈLES DE SYSTÈME DE RECOURS ET DE RÉPARATION INSPIRÉS D'ÉLÉMENTS TIRÉS D'AUTRES LOIS SUR L'ACCÈS À L'INFORMATION

Publié : juillet 2001

Paul Tetro

Table des Matières

PARTIE I: Commentaires préliminaires

Le processus d'examen à deux étapes

Le rôle du Commissaire à l'information

Le contrôle judiciaire

PARTIE II: Examen des lois d'autres administrations(Analyses et commentaires)

PARTIE III:Éléments problématiques de l'actuelle Loisur l'accès à l'information

PARTIE IV: Comparaison des modèles

PARTIE I - COMMENTAIRES PRELIMINAIRES

La Loi sur l'accès à l'information du Canada (la LAI ou la Loi) a pour objet de favoriser la transparence de l'administration publique en accordant un droit (légal) d'accès aux documents qui relèvent des institutions gouvernementales (fédérales). Ce droit est cependant limité par un certain nombre d'exceptions nécessaires, exceptions qui débordent du cadre du présent rapport.

Au moment de l'élaboration de la Loi, on a reconnu qu'il fallait créer un mécanisme de révision des décisions sur le droit d'accès aux documents du gouvernement. Dans le Livre vert de 1977 , il est souligné qu'un tel « ...processus de révision devrait, idéalement, jouir de la crédibilité du public et être compatible avec la responsabilité ministérielle, tout en étant rapide, efficace et peu coûteux » .

Parmi les options étudiées, le Parlement a choisi un processus à deux paliers. Le premier est celui du Commissaire à l'information qui fait enquête sur les plaintes et détient des pouvoirs de faire des recommandations. Le deuxième consiste en un contrôle par la Cour fédérale du Canada des décisions prises par les institutions fédérales sur la communication de renseignements.

Le Parlement a pris bien soin de consacrer les principes fondamentaux de la Loi dans le paragraphe 2(1) qui est énoncé comme suit :

2. (1)

La présente loi a pour objet d'élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif.²

Outre un bref passage dans le Livre vert de 1977 sur les options de mécanismes de recours, il n'y a pas eu de véritable débat sur la valeur relative du mécanisme de révision à deux paliers choisi pour l'application de la Loi et il n'a fait l'objet d'aucun débat, discussion ni examen depuis la promulgation de la Loi, à part l'examen par le Parlement prévu au paragraphe 75(2) de la Loi. Au cours de cet examen, il n'y a pas eu de véritable discussion quant au bien-fondé du processus de recours ; on a seulement recommandé d'imposer au Commissaire à l'information un délai de 90 jours pour la tenue de ses enquêtes. Cette recommandation n'a pas été mise en œuvre par le gouvernement.

Le présent rapport vise deux objectifs. D'une part, il passe en revue le mécanisme de recours de la Loi sur l'accès à l'information à la lumière des lois sur l'accès à l'information adoptées par les États-Unis, le Royaume-Uni, l'Irlande, l'Australie et la Nouvelle-Zélande, ainsi que celles de l'Ontario, du Québec, de la Colombie-Britannique, du Manitoba et de l'Alberta, afin d'en dégager les concepts qui pourraient être appliqués au Canada. Cette analyse pose comme prémisse que le Commissariat à l'information demeurera une partie intégrante de la loi. D'autre part, le présent rapport offre des modèles de rechange au mécanisme de recours actuel qui contiennent des éléments tirés des lois d'autres administrations publiques et fait ressortir la valeur relative de ces modèles. Toutefois, il ne comporte pas de recommandation ou de jugement de valeur à propos des modèles.

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Le processus d'examen à deux étapes

Les citoyens qui éprouvent des difficultés quand ils demandent ou tentent obtenir l'accès à des documents visés par la Loi ont le droit de s'en plaindre au Commissaire à l'information. C'est ce qui constitue le premier palier de recours.

Ce droit de se plaindre est très étendu. Le Commissaire peut recevoir des plaintes relatives à des refus, à des retards, aux droits exigés, à des problèmes relatifs aux langues officielles, au mode d'accès ou en général à toute question relative à l'utilisation de la Loi. Le Commissaire à l'information a aussi le droit de déposer lui-même une plainte pour des motifs raisonnables.

Ensuite, le Commissaire enquête sur la plainte, tire des conclusions (détermine le bien-fondé de la plainte) et, le cas échéant, recommande des mesures à prendre. Le responsable de l'institution gouvernementale peut se conformer à la recommandation (mais n'y est pas tenu), les recommandations du Commissaire n'étant pas exécutoires.

Le second palier du mécanisme de recours consiste à s'adresser à la Cour fédérale du Canada. Contrairement au droit du premier palier qui est très étendu³le contrôle judiciaire est limité à l'examen des décisions de l'institution fédérale quant à la communication de documents demandée aux termes de la Loi.

Par conséquent, si un citoyen a qui on a refusé de communiquer des documents n'est toujours pas satisfait, il peut interjeter appel devant la Cour fédérale du Canada afin que la décision du responsable de l'institution qui a refusé de communiquer les documents soit révisée par la Cour. Il s'agit d'une nouvelle procédure ; l'examen par le Commissaire à l'information, même si elle est une condition préalable, ne sera pas revu par la Cour.

L'examen vise principalement à déterminer si le responsable de l'institution a agi correctement. Même si la Cour peut ordonner la communication ou la non-communication des documents, elle n'a pas le pouvoir de substituer son opinion à celle du responsable lorsque la décision de communiquer les documents est discrétionnaire.

Cependant, lorsque l'institution décide de communiquer des renseignements appartenant à un tiers (par opposition à des renseignements publics ou personnels), malgré les objections du tiers, il n'est pas nécessaire de faire examiner la décision (de communiquer les documents) par le Commissaire à l'information avant d'exercer un recours en révision devant la Cour.

Il faut souligner que le Commissaire à l'information a le droit de participer aux procédures de la Cour fédérale dans certains cas.

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Le rôle du Commissaire à l'information

Bien que la fonction du Commissaire ne soit pas décrite comme telle dans la Loi, il est généralement convenu que le rôle attribué au Commissaire à l'information est celui d'un ombudsman. Un ombudsman est un agent nommé par le pouvoir législatif dont le rôle est de recevoir des plaintes et de faire enquête sur celles-ci, de tirer des conclusions et, le cas échéant, de formuler des recommandations. Il est indépendant et, de façon générale, doit agir à titre d'arbitre impartial entre l'administration fédérale et le plaignant. Par conséquent, un ombudsman peut proposer certains changements, mais non les ordonner.

Tel que mentionné ci-dessus, le Commissaire à l'information doit enquêter sur les plaintes portant sur des questions relatives à la demande ou à l'obtention de l'accès à des documents conformément à la Loi, tirer des conclusions à cet égard et formuler des recommandations au besoin.

Pour atteindre cet objectif, le Commissaire jouit de vastes pouvoirs d'enquête, mais est tenu de mener ces enquêtes conformément aux exigences de confidentialité de la Loi

Le rôle du Commissaire exige qu'il compose avec de nombreux intervenants, notamment :

• les institutions gouvernementales qui reçoivent et traitent les demandes ;
• les citoyens qui invoquent la Loi ;
• les tiers dont les renseignements sont parfois l'objet de la demande ;
  
• le Conseil du Trésor et le ministère de la Justice - les ministères responsables des politiques administratives et juridiques relatives à la Loi ;
  
• la Cour fédérale du Canada qui procède au contrôle judiciaire prévu par la Loi.
  

Le Commissaire à l'information est donc toujours pris entre des parties qui s'opposent et doit trouver une façon de faire la part des choses d'une manière impartiale afin de protéger l'intégrité du Commissariat et de conserver la confiance de toutes les parties en cause mais, par dessus tout, de se conformer aux principes énoncés dans la Loi (voir l'article 2, précité).

Comment peut-on mesurer le rendement du Commissaire à l'information alors qu'il n'est qu'une étape du processus ? Il a été dit que le Commissaire qui réussit se retrouvera un jour sans emploi. Par conséquent, le volume de plaintes peut être un indice de réussite. Le nombre de litiges devant les tribunaux auxquels prend part le Commissaire peut aussi être un indicateur, surtout si les affaires en cause ont trait aux pouvoirs du Commissaire ou à la manière de mener les enquêtes.

Un autre point de repère pourrait être la capacité du commissariat d'obtenir la collaboration des ministères ou organismes en travaillant avec eux pour les aider à trouver des moyens d'améliorer leur rendement en rapport l'application de la Loi.

Une chose est certaine : l'expérience a montré que, sous le régime de la Loi actuelle qui ne précise pas en détail le rôle du Commissaire et qui n'établit pas de balises quant à l'exécution de cette fonction, la personnalité du Commissaire influe fortement sur la manière dont sera perçu son travail. Par conséquent, il semble évident que, si l'on désire que le Commissaire fasse ou ne fasse pas certaines choses, on devrait pécher par excès de prudence et être explicite dans la Loi sur son rôle

Manifestement, très peu de mesures ont été prises au fil des ans pour mettre sur pied un solide programme de formation. Le mandat du Commissaire est muet sur ce point.

La résolution des plaintes par la conciliation ou la médiation a été instaurée dès le départ par les Commissaires, malgré l'absence d'un mandat législatif à cet égard. Il est évident qu'il peut être difficile de faire de la médiation lorsqu'on est perçu comme un adversaire. La tendance a insister sur l'aspect enquête du rôle serait moins forte si le rôle de médiation du Commissaire était inscrit dans la Loi.

Dans le Livre vert susmentionné, on a avancé que le rôle du Commissaire offrirait un recours uniforme aux demandeurs. L'uniformité des décisions du Commissaire, ou plutôt le manque d'uniformité, a toujours été un problème. Traditionnellement, les Commissaires ont soutenu que l'obligation de mener des enquêtes en privé les empêchaient de rendre publiques leurs décisions. En outre, les Commissaires se sont habituellement abstenus de fournir des motifs détaillés de leurs conclusions ou de publier des lignes directrices qui, pourtant aideraient les organismes gouvernementaux à appliquer la Loi. Depuis que les tribunaux judiciaires ont démontré qu'il était possible de tenir des audiences tout en préservant la confidentialité et que des décisions avec motifs pouvaient être rendues, il semblerait que rien n'empêcherait le Commissaire d'en faire autant.

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Le contrôle judiciaire

La loi prévoit un recours devant la Cour fédérale du Canada, mais seulement lorsque la question en litige est le refus de divulguer des renseignements à des demandeurs ou lorsqu'il s'agit d'une décision de divulguer des renseignements relatifs à un tiers malgré les objections de ce dernier. Dans chaque cas, on procède à un nouvel examen de la décision du responsable de l'institution de divulguer (ou de ne pas divulguer) les documents demandés. Il ne s'agit pas d'un examen du travail ou des conclusions du Commissaire

De tels recours judiciaires ont été utiles puisqu'ils ont permis de préciser l'interprétation de la Loi ou les pouvoirs du Commissaire. Cela dit, certains concluent que les litiges n'ont entraîné aucun changement dans la manière dont les fonctionnaires appliquent la loi, mais n'a fait qu'intensifier le rapport conflictuel entre le Commissaire et le gouvernement.

Il faut préciser que la Cour fédérale a, pour sa part, reconnu qu'un arriéré s'était accumulé dans les affaires intentées en vertu de la Loi et elle a réduit cet arriéré en adoptant des règles de procédure qui ont permis de traiter plus rapidement ces dossiers pour les ramener à un niveau plus acceptable.

L'attitude

Selon l'expérience que nous avons de la Loi à ce jour, il est clair que les attitudes sont l'un des principaux éléments de l'application efficace de la Loi. L'approche du Commissaire à l'application de la loi suscite une réaction du gouvernement, démontrant de façon évidente que les confrontations ne mènent à rien. En outre, la plupart des employés des ministères connaissent très peu ou pas du tout la Loi, la comprennent encore moins et ne sont pas prêts à se conformer à ses principes.

L'attitude adoptée par le ministère de la Justice des États-Unis est un véritable modèle. Si le ministère de la Justice du Canada avait la même philosophie, la Loi serait beaucoup plus efficace

Enfin, la connaissance a une grande incidence sur l'attitude. La connaissance à son tour est affectée par un bon programme de formation. Les ministères, les utilisateurs et le grand public méritent tous un bon programme de formation continue et en ont tous besoin. Voilà la seule manière de faire adopter les principes de la loi d'une façon raisonnable.

La clé : le temps et les gens

Il a été souligné que deux autres facteurs étaient essentiels à la bonne administration de la Loi, notamment :

• le personnel disponible pour accomplir le travail ;
• le temps disponible pour accomplir le travail.

De façon générale, les bureaux ministériels de l'AIPRP ont subi d'importantes réductions de personnel et, en raison des délais imposés et du volume de demandes d'accès (la charge de travail), souvent les employés ne disposent pas d'assez de temps pour faire leur travail. Dans de telles conditions, il est souvent impossible de faire une analyse adéquate pour déterminer si les renseignements peuvent ou doivent être protégés ou s'ils devraient être communiqués. Le principe du «en cas de doute, s'abstenir » est devenue pratique courante chez les coordonnateurs. C'était la manière la plus sûre d'agir. Trop souvent, on traite les demandes de façon précipitée et protège des renseignements (en invoquant de multiples exemptions) sans tenter de trancher adéquatement parce qu'on manque de temps pour les traiter correctement.

Des raisonnements semblables sont appliqués à l'estimation du volume des documents, au temps requis pour traiter une demande, etc. En cas de doute, il vaut mieux ne pas prendre de risques et surestimer. Trop souvent, l'estimation des droits est plus élevée qu'il ne le faut et le délai plus long que nécessaire.

Lorsque le processus de plainte est entamé, encore une fois le temps est l'ennemi puisque le Commissaire n'est régi par aucun délai fixé par la Loi. Il vise donc à prendre le temps qu'il faut pour bien faire le travail. Souvent, à chercher assez longtemps, on réussit à trouver des erreurs. Par conséquent, avec plus de temps et de personnel, le Commissaire est en mesure de relever des erreurs dans le travail fait par les institutions.

Il n'est pas réaliste de croire que l'on disposera jamais d'un nombre suffisant d'employés dans les ministères pour suffire au travail. Toutefois, la situation serait plus juste si on imposait au Commissaire des délais pour la tenue de ses enquêtes.

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1.   La législation sur l'accès aux documents du gouvernement, Livre Vert 1977, p. 16.
2.  Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1.
3.  De nombreuses questions peuvent faire l'objet d'une plainte et d'un examen, p. ex. tout aspect qui a trait à la demande ou à l'obtention de renseignements visés par de la Loi.