Rapport 17 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

NATURE ET STRUCTURE DES D'EXEMPTION ET RECOURS AU CONCEPT DE PRIMAUTÉ DE L'INTÉRÊT PUBLIC

PARTIE III - AUTRES GOUVERNEMENTS - ÉTRANGERS

Australie ⁽²⁷⁾

L'Australie a adopté une loi sur l'accès à l'information à la même époque que le Canada. La disposition de déclaration d'objet de la loi australienne présente un intérêt particulier parce qu'elle exprime le droit d'accès en termes d'équilibre entre ce droit et l'intérêt du public, des individus et des entreprises à l'égard de la protection de l'information :

Article 3 Objet

[Traduction]

(1) L'objet de la loi est de consacrer dans la mesure du possible le droit de la collectivité australienne d'accéder à l'information détenue par le gouvernement du Commonwealth, par les moyens suivants :

a) mettre à la disposition du public l'information sur les activités des ministères et des pouvoirs publics et, tout particulièrement, faire en sorte que les règles et les pratiques touchant les membres du public dans leurs rapports avec les ministères et les pouvoirs publics soient facilement accessibles aux personnes touchées par ces règles et pratiques;

b) créer un droit général d'accès aux renseignements consignés que détiennent les ministres, les ministères et les pouvoirs publics, avec pour seules limites les exemptions et les dérogations nécessaires à la protection de l'intérêt public fondamental et des affaires privées et commerciales des personnes au sujet desquelles des renseignements sont recueillis et détenus par les ministères et les pouvoirs publics;

c) créer un droit de faire modifier les documents contenant des renseignements personnels qui sont incomplets, inexacts, désuets ou trompeurs.

2) La volonté du Parlement est que les dispositions de la présente loi soient interprétées comme visant à favoriser la réalisation de l'objet énoncé au paragraphe 1 et que les pouvoirs discrétionnaires conférés par la loi soient exercés dans la mesure du possible de manière à faciliter et à promouvoir, diligemment et au prix le plus bas possible, la communication des renseignements.

La partie IV de la loi (art. 32- 47A) porte sur les exemptions. Les exemptions ne s'appuient pas sur des mots comme « peut » ou « doit » refuser la communication. Les articles décrivent plutôt les divers documents qui sont des « documents protégés ». Le droit d'accès est défini à l'article 18 de telle façon qu'il n'y a aucune obligation de donner accès à un document qui est un « document protégé ». En conséquence, il n'existe pas d'exemptions « discrétionnaires » ou « obligatoires ».

Compte tenu d'un processus permettant d'attester qu'un document est protégé (voir ci-après), il est toujours possible de communiquer un document même s'il est « protégé ».

L'article 38 de la loi australienne est semblable à l'article 24 de la loi canadienne puisqu'il crée une exemption pour les documents dont le caractère confidentiel est protégé par une autre loi. L'autre loi doit être répertoriée à l'annexe 3 ou doit préciser que l'article 38 s'applique.

Exemptions de catégorie et fondées sur le préjudice

Dans la loi australienne, la description des documents protégés fait mention à plusieurs reprises d'un préjudice que « pourrait vraisemblablement causer » la communication d'un document. Ailleurs, il n'est fait état que du type ou de la catégorie de documents. Dans certains cas, comme à l'article 36, portant sur les documents de travail internes, la raison qui justifie la protection du document est que sa communication serait « contraire à l'intérêt public ». Les exemptions applicables aux documents du Cabinet, aux documents liés à la sécurité nationale et aux documents touchant les relations avec les États, en particulier en ce qui a trait aux renseignements reçus à titre confidentiel, sont décrites le plus souvent de façon objective, par catégorie. Les documents intéressant l'application de la loi et la protection de la sécurité publique de même que ceux touchant les intérêts financiers de tiers et la vie privée sont en général décrits dans l'optique du préjudice qui pourrait vraisemblablement découler de leur communication.

Exemptions obligatoires et discrétionnaires

Comme on l'a vu plus haut, lorsqu'un document est désigné à titre de document protégé, il échappe au droit d'accès. En revanche, aucune disposition ne rend obligatoire le refus d'en faire la communication. Théoriquement, on pourrait conclure qu'il existe toujours un pouvoir discrétionnaire d'invoquer ou non l'exemption.

La loi australienne comprend, toutefois, une disposition étrangère aux démarches législatives canadiennes que nous avons examinées. L'article 33, documents liés à la sécurité nationale, à la défense ou aux relations internationales, le paragraphe 33A, documents intéressant les relations avec les États, l'article 34, documents du Cabinet, l'article 35, documents du Conseil exécutif, et l'article 36, documents de travail internes, autorisent tous un ministre ayant déterminé qu'un document appartient bien à la catégorie visée par l'exemption à signer une attestation en ce sens. L'attestation constitue une preuve concluante que le document est un document protégé.

L'attestation devient un élément important des procédures d'examen présentées à la partie IV. Les décisions de refuser l'accès qui sont contestées font l'objet d'une révision interne avant d'être portées devant le Tribunal des appels administratifs. En application de l'article 58, le Tribunal peut examiner une décision d'un organisme en vue de déterminer si un document est effectivement un document protégé. Il n'a pas le pouvoir, toutefois, de réviser la décision discrétionnaire d'invoquer une exemption. Lorsqu'il existe une attestation concernant le document, le Tribunal ne peut réviser la décision à l'origine de l'attestation. Son pouvoir se limite à déterminer si la protection du document est fondée sur des motifs raisonnables. S'il est déterminé qu'il n'existe pas de motifs raisonnables à la protection du document dont l'attestation, le ministre responsable dispose de 28 jours soit pour abroger l'attestation ou refuser de l'abroger. Si le ministre décide de ne pas l'abroger, il doit a) notifier le requérant par écrit, b) déposer une copie de la notification devant chacune des chambres du Parlement et c) lire la notification devant la Chambre.

Ces dispositions, si elles leur accordent des pouvoirs considérables pour se soustraire à la divulgation, obligent cependant les ministres à jouer leur crédit politique. Malheureusement, nous n'avons pas été en mesure de trouver de renseignements fiables sur la fréquence du recours aux attestations depuis 1982.

Disposition de primauté de l'intérêt public

La loi australienne ne comprend pas de disposition générale proclamant la primauté de l'intérêt public mais reconnaît que les raisons d'intérêt public justifiant la communication de renseignements peuvent dans certains cas l'emporter sur les raisons d'intérêt public qui visaient à les protéger au départ.

Les articles 39, documents touchant les intérêts financiers ou fonciers du Commonwealth, et 40, documents concernant certaines activités des organismes, comprennent tous deux la disposition dérogatoire suivante :

Le présent article ne s'applique pas à un document comprenant des renseignements dont la divulgation au sens de la loi serait, tout bien considéré, dans l'intérêt public.

Irlande ⁽²⁸⁾

Le préambule de la loi irlandaise qui est entrée en vigueur en 1998 s'énonce comme suit :

[Traduction]

Loi visant à permettre aux membres du public, dans toute la mesure du possible, compte tenu de l'intérêt public et du droit à la protection de la vie privée, d'avoir accès à l'information des organismes publics, de faire corriger les renseignements personnels que détiennent ces organismes à leur sujet, en leur accordant en conséquence un droit d'accès aux documents de ces organismes, sous réserve des exemptions nécessaires à ce droit, et de l'aide pour qu'ils puissent l'exercer, d'assurer l'examen indépendant des décisions que prennent ces organismes en rapport avec ce droit et avec l'application de la loi en général (comprenant leurs délibérations en rapport avec la loi) et, pour ces besoins, de créer une fonction de commissaire à l'information en définissant ses attributions, d'exiger la publication par ces organismes de certains renseignements qui les concernent en rapport avec les objets de la loi, de modifier la loi sur les secrets officiels de 1963 et de disposer en matières connexes.

Les exemptions, qui sont établies dans la partie III, sont soit discrétionnaires soit obligatoires (« peut » ou « doit »). De façon générale, les exemptions sont beaucoup plus détaillées que dans la loi canadienne. Autrement, la structure des dispositions d'exemption se présente comme une série d'articles, qui exigent ou autorisent l'exemption et qui décrivent les documents soit par catégorie de renseignements soit en référence à un préjudice, un tort ou une atteinte.

La loi irlandaise aborde les conflits entre la loi sur l'accès et les autres lois en donnant la liste, à la troisième annexe, des dispositions sur la protection du caractère confidentiel qui ne sont pas dispensées du Freedom of Information Act. Selon l'alinéa 32(1)a), la communication d'un document doit être refusée si sa divulgation est interdite dans une loi qui ne figure pas sur la liste de la troisième annexe. La loi prévoit l'examen périodique de toute autre loi interdisant la divulgation qui ne figure pas sur la liste de la troisième annexe.

Exemptions de catégorie et fondées sur le préjudice

Les exemptions de catégorie sont présentées dans les articles 19, 20 et 22 portant sur les documents liés aux réunions du gouvernement, aux délibérations des organismes publics et aux affaires parlementaires et judiciaires. Les exemptions applicables à certains renseignements confidentiels de tiers, comme celles visées au paragraphe 24(2), renseignements confidentiels fournis par d'autres gouvernements, à l'alinéa 26(1)b), violation de l'obligation de discrétion prévue en droit ou par une disposition d'un accord ou d'une loi, à l'alinéa 27(1)a), secrets industriels de tiers, et à l'article 28, renseignements personnels, sont aussi présentés comme des exemptions de catégorie.

Exemptions obligatoires et discrétionnaires

La loi irlandaise comprend un certain nombre de dispositions qui forment des exemptions obligatoires dans la mesure où le responsable d'un organisme public régi par la loi « doit » refuser de donner accès à un document. Ces exemptions obligatoires sont les suivantes :

paragraphe 19(2) - certains documents faisant état de déclarations faites dans une réunion du gouvernement;

paragraphe 22(1) - documents se rapportant aux affaires parlementaires, judiciaires et autres, dont le secret professionnel de l'avocat et d'autres secrets professionnels, dont la divulgation équivaudrait à un outrage au tribunal;

article 26 - documents contenant de l'information obtenue à titre confidentiel;

article 27 - renseignements d'intérêt commercial, tels que les secrets industriels, l'information commerciale confidentielle et l'information dont la divulgation risquerait de porter atteinte à la conduite ou aux résultats de négociations contractuelles ou autres.

article 28 - renseignements personnels;

article 32 - information protégée par un autre texte de loi.

Aux termes de l'article 25 de la loi, une décision de ne pas communiquer un document en vertu de l'article 23, application de la loi et sécurité du public, ou de l'article 24, sécurité, défense et relations internationales (il s'agit, dans les deux cas, d'exemptions discrétionnaires), peut être sanctionnée par une attestation, signée par le ministre concerné, disant que le document est protégé. L'attestation est valable pendant une période déterminée et doit préciser la date d'expiration. Elle doit être renouvelée à la date d'échéance. L'attestation doit être déposée, accompagnée d'une explication écrite, devant le Taoiseach (Parlement). Il existe également une disposition prévoyant une révision par le Cabinet qui, s'il le juge à propos, peut annuler l'attestation. Le Commissaire ne peut ni réviser ni annuler une attestation. En revanche, aux termes de l'article 42, la High Court peut réviser et annuler une attestation. D'après les rapports annuels du Commissaire, deux attestations ont été établies en 2000 ⁽²⁹⁾. Il ne semble pas qu'on se soit prévalu de cette prérogative en 1999 ou en 1998 ⁽³⁰⁾.

Disposition de primauté de l'intérêt public

La loi ne comprend pas de disposition générale proclamant la primauté de l'intérêt public, mais donne priorité à l'intérêt public dans l'application de certaines exemptions. L'article 26, renseignements obtenus à titre confidentiel, l'article 27, renseignements d'intérêt commercial, et l'article 28, renseignements personnels, contiennent tous la même disposition visant à empêcher l'application de l'exemption si « tout bien considéré, il est préférable au nom de l'intérêt public d'accorder la requête plutôt que de la refuser » ou, dans le cas des renseignements personnels, si « les raisons d'intérêt public justifiant d'accorder la requête l'emportent sur les raisons d'intérêt public de respecter la vie privée de la personne concernée par les renseignements ». L'article 27, renseignements d'intérêt commercial, comprend aussi une disposition voulant que l'exemption ne s'applique pas si « la divulgation des renseignements s'impose pour prévenir un danger sérieux et imminent pesant sur la vie ou la santé d'une personne ou sur l'environnement ». L'article 28, renseignements personnels, comprend une disposition analogue ayant pour effet de rendre l'exemption inapplicable si « la communication des renseignements est nécessaire pour prévenir un danger grave et imminent qui menace la vie ou la santé d'une personne ».

Nouvelle-Zélande ⁽³¹⁾

La loi de la Nouvelle-Zélande, intitulée Official Information Act 1982, est de la même génération que la loi canadienne, mais aborde l'accès aux documents publics de façon différente de ce que nous avons pu observer dans les lois au Canada et dans les pays étrangers. La loi néo-zélandaise s'écarte de la loi canadienne en établissant un droit à l'information qui présuppose l'existence d'un repositoire quelconque de l'information. Le professeur Rick Snell ⁽³²⁾ considère que le choix du terme « information », par opposition à « document », est important. Il rapporte une déclaration du juge Jeffries dans une affaire citée en rapport avec la loi, où la Cour a déclaré :

[Traduction]

L'élément le plus marquant de la définition a sans doute trait au fait que le mot « information » utilisé a pour effet d'élargir considérablement le champ d'application de la loi dans son ensemble. L'information que détiennent les ministères, les ministres ou les organismes ne se limite pas aux mots écrits mais englobent toutes les connaissances, quelle que soit leur source ou leur origine, que possèdent les organismes désignés en leur qualité officielle. La non-définition, délibérée, sans aucun doute, du mot « information » met en évidence la volonté de l'Assemblée législative de ne pas restreindre indûment les connaissances pertinentes ⁽³³⁾.

Le professeur Snell signale que l'ombudsman de la Nouvelle-Zélande soutient depuis longtemps que le mot information ne peut se limiter aux renseignements détenus dans des documents ou des enregistrements ⁽³⁴⁾.

La loi de la Nouvelle-Zélande se distingue également par sa façon d'aborder le droit à l'information et le pouvoir du gouvernement de refuser de divulguer des renseignements en invoquant une exemption. Voici d'ailleurs comment est formulé le droit à l'information à l'article 5, « principe de l'accessibilité » :

[Traduction]

La question de savoir si des renseignements officiels doivent être rendus publics, lorsque cette question se pose en application de la loi, doit être tranchée, sauf lorsque la loi en dispose autrement de façon expresse, conformément aux objets de la loi et au principe voulant que les renseignements soient mis à la disposition du public à moins que de bonnes raisons ne justifient leur non-divulgation.

Plutôt que d'adopter ce qu'on pourrait appeler une approche axée sur des exemptions de catégorie, comme celle observée au Canada et en Australie, la loi de la Nouvelle-Zélande semble encourager la communication de l'information en établissant non seulement une présomption générale que les renseignements doivent être mis à la disposition du public, mais aussi une présomption prépondérante qu'une exemption ne doit être appliqués à l'information que s'il existe « de bonnes raisons justifiant sa non-divulgation ». Cette approche, de même que sa formulation particulière, a une portée plus vaste que celle fondée uniquement sur le fait qu'un renseignement particulier réponde ou non aux critères d'une disposition d'exemption. La loi ordonne aux décisionnaires publics de procéder à une deuxième étape : après avoir décidé si l'information est susceptible de faire l'objet d'une exemption en application de l'une des dispositions, puis déterminer s'il existe, en l'espèce, « de bonnes raisons justifiant la non-divulgation ».

Malgré cette façon différente de structurer le droit d'accès et les conditions particulières dans lesquelles une institution publique peut refuser de communiquer des renseignements, la loi de la Nouvelle-Zélande comprend un mécanisme de protection de l'information qui est fondé sur des principes qui ressemblent étroitement à ceux que l'on trouve dans la Loi sur l'accès à l'information du Canada et dans les lois provinciales comparables examinées plus haut. Elle comprend des exemptions obligatoires et des exemptions discrétionnaires, même si celles-ci sont formulées en des termes différents, tels que « raisons impérieuses » et « autres raisons » justifiant le refus de communiquer l'information. Les raisons invoquées pour refuser la divulgation de renseignements sont aussi liées à certaines catégories de renseignements, de même qu'à la situation particulière qui détermine si leur communication aura vraisemblablement pour effet de causer un préjudice.

L'application de la loi est par ailleurs facilitée par des lignes directrices pratiques ⁽³⁵⁾ qui sont publiées par l'ombudsman. Ces lignes directrices visent à guider les personnes désireuses de déposer une demande d'accès à l'information et à orienter les fonctionnaires qui doivent répondre aux demandes. Elles témoignent de la philosophie globale du Bureau de l'ombudsman à l'égard de la loi et donnent des précisions sur l'application des diverses dispositions d'exemption.

La loi néo-zélandaise, en revanche, est subordonnée aux dispositions de confidentialité des renseignements que comprennent d'autres lois. Le sous-alinéa 18(c)(I)(i) précise qu'une demande peut être refusée si la divulgation de l'information est contraire aux dispositions d'une loi particulière. Les lois visées ne sont pas énumérées pour autant mais il est expressément mentionné que les dispositions de confidentialité d'une autre loi sont un facteur dont tient compte le décideur pour peser les avantages de la divulgation par rapport aux raisons d'invoquer l'exemption. Si la décision d'appliquer l'exemption est fondée sur une autre disposition légale, cette disposition doit être précisée dans l'avis concernant la non-divulgation. Selon le paragraphe 52(3), aucune disposition de la loi ne peut être interprétée comme une dérogation :

[Traduction]

a) à une disposition contenue dans une autre loi autorisant ou ordonnant que des renseignements soient mis à la disposition du public;

b) à toute disposition contenue dans une autre loi du Parlement ou dans un règlement au sens du Regulation Act 1936 (pris par décret et en vigueur immédiatement avant le 1^er juillet 1983) et qui :

(i) impose une interdiction ou une restriction en rapport avec l'accessibilité des renseignements officiels;

(ii) dicte la manière dont les renseignements officiels peuvent être obtenus ou rendus publics;

Exemptions de catégorie et fondées sur le préjudice

Un certain nombre d'exemptions sont articulées autour du préjudice. C'est le cas notamment des renseignements qui, s'ils étaient divulgués, risqueraient de porter atteinte à la sécurité ou à la défense de la Nouvelle-Zélande ou aux relations internationales du gouvernement de la Nouvelle-Zélande (alinéa 6(a)), ainsi que des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter atteinte à l'application de la loi, notamment en ce qui a trait à la prévention, à la répression et à la détection d'infractions, et au droit à un procès équitable (alinéa 6(c)).

D'autres exemptions sont axées sur la nature de l'information elle-même sans mention des conséquences de la divulgation. Par exemple, les renseignements protégés par le secret professionnel de l'avocat (alinéa 9(2)h)), ou les renseignements personnels (alinéa 9(2)a)), relèvent d'une catégorie plutôt que de donner lieu à une détermination du préjudice ou des conséquences liés à la divulgation.

Exemptions obligatoires et discrétionnaires

La notion d'exemption obligatoire ou discrétionnaire ne semble pas vraiment s'imposer dans la loi de la Nouvelle-Zélande. Le principe de l'accessibilité a pour contrepartie, comme nous l'avons vu, le principe voulant que l'information soit communiquée à moins qu'il n'existe « de bonnes raisons justifiant la non-divulgation ». L'article 6 de la loi précise ensuite que, dans certaines conditions, on peut tenir pour acquis qu'il existe de bonnes raisons de refuser la communication de renseignements officiels. Aux termes de la loi, il y a de bonnes raisons de refuser de communiquer des renseignements officiels, si la divulgation risquerait vraisemblablement :

[Traduction]

a) de porter atteinte à la sécurité ou à la défense de la Nouvelle-Zélande ou aux relations internationales du gouvernement de la Nouvelle-Zélande;

b) de porter atteinte aux renseignements fournis au gouvernement de la Nouvelle-Zélande à titre confidentiel par un gouvernement étranger ou une organisation internationale;

c) de porter atteinte à l'application de la loi, comprenant la prévention, la détection et la répression des contraventions, ainsi qu'au droit à un procès équitable;

d) de mettre en danger la sécurité d'une personne;

e) de causer un grave préjudice à l'économie de la Nouvelle-Zélande en dévoilant prématurément la décision de modifier ou de maintenir certaines politiques économiques et financières du gouvernement.

Il existe également des raisons particulières de refuser de communiquer des renseignements officiels dans les cas où l'information communiquée serait préjudiciable à la sécurité ou à la défense, aux relations intergouvernementales ou aux relations internationales en rapport avec les îles Cook, Tokelau, Niue, ou l'île de Ross.

Dans tous les autres cas, qui sont présentés à l'article 9 de la loi, l'autorisation de refuser de communiquer des renseignements officiels est exprimée comme suit :

[Traduction]

(1) Lorsque le présent article s'applique, il existe de bonnes raisons de refuser de communiquer les renseignements officiels au sens de l'article 5 de la loi, à moins que, dans la situation particulière, le refus de divulguer l'information doit céder le pas à d'autres facteurs qui rendent souhaitable, dans l'intérêt public, de donner accès à ces renseignements.

(2) L'autorisation de protéger les renseignements conformément à l'article 9 de la loi ne s'applique que si la non-communication des renseignements est indispensable pour :

a) protéger la vie privée de personnes physiques, même décédées;

b) protéger des renseignements qui, s'ils étaient rendus publics, auraient pour effet de :

(i) dévoiler un secret industriel;

(ii) porter vraisemblablement atteinte à la position commerciale de la personne ayant fourni l'information ou qui en est l'objet;

ba) protéger les renseignements qui sont soumis à une obligation de discrétion ou que toute personne a été ou pourrait contrainte de fournir en application d'une autre loi, lorsque la communication des renseignements

(i) porterait vraisemblablement atteinte à la fourniture de renseignements semblables ou de renseignements de la même source, alors qu'il est dans l'intérêt public que cette information continue d'être fournie;

(ii) risquerait vraisemblablement de nuire à l'intérêt public d'une autre façon;

c) éviter de porter atteinte à des mesures visant à protéger la santé ou la sécurité des membres du public;

d) éviter de porter atteinte à des intérêts économiques appréciables de la Nouvelle-Zélande;

e) éviter d'entraver des mesures visant à prévenir ou à atténuer des pertes d'importance pour les membres du public;

f) préserver les conventions constitutionnelles en vigueur qui protègent :

(i) la confidentialité des communications de la Souveraine ou de son représentant ou avec ces personnes;

(ii) la responsabilité ministérielle collective et individuelle;

(iii) la neutralité politique des fonctionnaires;

(iv) la confidentialité des avis présentés par les ministres de l'État et les fonctionnaires;

g) assurer la conduite efficace des affaires publiques par

(i) la libre et franche expression des opinions par les ministres de l'État, les membres d'un organisme, les cadres et les employés d'un ministère ou d'un organisme dans l'exercice de leurs fonctions ou entre ces personnes;

(ii) la protection de ces ministres, membres d'organisme, cadres et employés contre des pressions indues ou le harcèlement;

h) protéger le secret professionnel de l'avocat;

i) permettre à un ministre de l'État ou à un ministère ou organisme détenant les renseignements de se livrer, sans préjudice ni handicap, à des activités commerciales;

j) permettre à un ministre de l'État ou à un ministère ou organisme détenant les renseignements de mener, sans préjudice, ni handicap, des négociations (comprenant des négociations commerciales et industrielles);

(k) prévenir la divulgation ou l'utilisation de renseignements officiels pour obtenir un gain ou un avantage indu.

Disposition de primauté de l'intérêt public

Comme la loi de la Nouvelle-Zélande nécessite l'examen de l'intérêt public dans chaque cas de divulgation, on ne trouve pas de disposition distincte ordonnant expressément la prise en compte des raisons d'intérêt public qui justifient la divulgation de manière à déterminer si l'intérêt public lié à la communication des renseignements l'emporte sur le préjudice ou le dommage que pourrait causer cette communication. Cette mise en balance doit se faire dans tous les cas de divulgation. Toutefois, la loi comprend une disposition autorisant le Premier ministre ou le Procureur général à passer outre à une détermination de l'ombudsman recommandant la communication de l'information. Selon l'article 31, le Premier ministre peut attester que la communication de tout renseignement risquerait vraisemblablement de porter atteinte à la sécurité ou à la défense de la Nouvelle-Zélande, aux relations internationales du gouvernement de la Nouvelle-Zélande, à des intérêts protégés par l'article 7 de la loi ou, à des intérêts liés aux îles Cook, etc. De la même manière, le Procureur général peut attester que la communication de renseignements risquerait vraisemblablement de porter atteinte à la prévention, à la répression et à la détection d'infractions. Lorsqu'une telle attestation est présentée, l'ombudsman perd le pouvoir de recommander que l'information soit divulguée. Il doit alors se contenter, au besoin, de recommander que la communication de l'information fasse l'objet d'un examen plus approfondi. Selon le Law Commission Report de 1997, l'article 31 n'avait été invoqué. qu'une seule fois, à la connaissance des auteurs ⁽³⁶⁾.

En l'absence d'une attestation, si l'ombudsman recommande au gouvernement de communiquer des renseignements, celui-ci est tenu de se conformer à la recommandation. Toutefois, l'alinéa 32(1)a) autorise le gouverneur en conseil de prendre un décret pour annuler une recommandation de l'ombudsman concernant la communication des renseignements. D'après les rapports de la Commission du droit, depuis le 1^er avril 1987, date à laquelle la loi a été modifiée, le droit de veto par décret n'a jamais été utilisé ⁽³⁷⁾.

Royaume-Uni ⁽³⁸⁾

La loi du Royaume-Uni, qui doit entrer en vigueur au début de 2002, aborde la question du droit d'accès d'une façon qui diffère quelque peu de celle observée au Canada. Comme en Nouvelle-Zélande, l'accent est mis sur les renseignements plutôt que sur les documents et le droit à l'information est établi à l'article 1. Ce droit est double :

a) droit de recevoir par écrit du responsable d'une institution publique un avis précisant si cette institution détient les renseignements décrits dans la demande;

b) droit de se faire communiquer l'information.

La partie II de la loi définit les conditions particulières dans lesquelles l'obligation de confirmer ou de nier l'existence de l'information et l'obligation de fournir les renseignements ne s'appliquent pas. Ces conditions sont les suivantes :

a) une disposition de la partie II prévoit une exemption absolue;

b) il est déterminé qu'en l'espèce, les raisons d'intérêt public autorisant la non-application de l'obligation de confirmer ou de nier l'existence de l'information ou de divulguer les renseignements l'emportent sur les raisons d'intérêt public qui en justifieraient l'application.

Les dispositions prévoyant une exemption absolue sont limitées.

Il est également à noter qu'il existe une limite générale aux pouvoirs du Commissaire à l'information, qui exerce des fonctions de surveillance à l'égard de la loi. De façon générale, le Commissaire peut rendre des ordonnances pour exiger la divulgation des renseignements. Selon la loi, lorsqu'une institution publique n'a pas respecté les exigences de la loi en ce qui a trait à la communication de l'information, le Commissaire peut établir une ordonnance exécutoire obligeant l'institution à prendre, dans les délais prescrits, les mesures d'observation précisées. Il existe, toutefois, une exemption à l'obligation de se conformer à l'ordonnance d'exécution. L'ordonnance d'exécution cesse d'avoir force exécutoire si la personne responsable de l'institution faisant l'objet de l'avis remet au Commissaire une attestation disant qu'il s'est fait l'opinion, en s'appuyant sur des motifs raisonnables, que la loi a été respectée. L'attestation doit être déposée devant chacune des chambres du Parlement. En conséquence, le pouvoir du Commissaire d'ordonner la divulgation de l'information est soumis à une disposition dérogatoire qui peut être exercée par le responsable de l'institution publique concernée. Encore une fois, on ne peut savoir pour l'instant de quelle manière et dans quelle mesure cette disposition dérogatoire sera utilisée.

Un autre aspect intéressant de la loi a trait à l'obligation du Secrétaire d'État de publier un code de pratique destiné à guider les institutions publiques à l'égard des méthodes à utiliser pour s'acquitter de leurs responsabilités en vertu de la partie I de la loi. Le code de pratique porter sur les points suivants :

a) prestation d'avis et d'aide par les institutions publiques aux personnes qui se proposent de présenter des demandes d'accès à l'information;

b) transfert de demandes d'une institution publique à une autre;

c) consultation des personnes concernées par les renseignements demandés et dont les intérêts seront vraisemblablement touchés par la communication de l'information;

d) insertion dans les marchés publics des conditions relatives à la divulgation de l'information;

e) mise en place de procédures par les institutions publiques pour le traitement des plaintes liées aux demandes d'information.

Aux termes de l'alinéa 44(1)a) de la loi du Royaume-Uni, l'information fait l'objet d'une exemption si sa divulgation est interdite dans les dispositions ou en application d'une autre loi. L'article 75 autorise le Secrétaire d'État à modifier ou à abroger toute loi interdisant la communication de renseignements par une institution publique. Il semble que le Parlement a déjà précisé nettement son intention à cet égard. Le Secrétaire d'État peut, par décret :

- modifier la loi de manière à changer ou à abroger l'interdiction;

- établir des dispositions transitoires;

- établir des dispositions différentes en fonction de situations particulières.

Exemptions de catégorie et fondées sur le préjudice

Comme dans la loi canadienne, les dispositions de la partie II de la loi du Royaume-Uni qui prévoient des exemptions à l'obligation de communiquer des documents se fondent sur le préjudice susceptible d'être causé à une personne physique ou morale par la communication de l'information ou, comme à l'article 21, sur des catégories de renseignements. Par exemple, l'information qui, est raisonnablement accessible au demandeur, sans qu'ils aient à se prévaloir des dispositions du Freedom of Information Act, n'a pas à être divulguée en vertu de la loi. Il en est de même de l'information qui doit être publiée ou rendue publique à une date ultérieure (article 22). L'information que fournissent ou qui concerne les organismes désignés intervenant dans les affaires de sécurité nationale fait l'objet d'une exemption et il suffit qu'un ministre de l'État atteste que l'information en cause a été directement ou indirectement fournie par un organisme désigné ou qu'elle concerne un tel organisme pour que cela constitue une preuve concluante. La question du préjudice n'est pas abordée et l'attestation est considérée comme une preuve concluante que l'information a été fournie par l'organisme en question ou se rapporte à cet organisme. En revanche, d'autres renseignements font l'objet d'une exemption fondée sur le préjudice qui pourrait découler de leur communication. Par exemple, l'article 26 porte sur les questions de défense et est libellé comme suit :

[Traduction]

L'information est protégée si sa communication en application de la loi porterait atteinte ou porterait vraisemblablement atteinte :

a) à la défense des îles britanniques ou d'une colonie;

b) à la capacité, à l'efficacité ou à la sécurité des forces concernées.

L'exemption de l'article 27, qui porte sur les relations internationales, est aussi fonction du préjudice que pourrait vraisemblablement causer la communication de l'information aux relations entre le Royaume-Uni et un autre État, une organisation internationale ou un tribunal, aux intérêts du Royaume-Uni à l'étranger et à la promotion ou à la production d'intérêts du Royaume-Uni à l'étranger.

Exemptions obligatoires et discrétionnaires

La loi du Royaume-Uni est rédigée de façon maladroite. L'article 2, qui affirme que dans certains cas les exemptions sont absolues, donne la liste dans la partie II des articles qui doivent être considérés comme des exemptions absolues. Il s'agit des articles suivants :

article 21 - information accessible au demandeur par d'autres moyens;

article 23 - information que fournissent ou qui concerne des organismes intervenant dans les affaires de sécurité;

article 32 - dossiers judiciaires;

article 34 - privilège parlementaire;

article 36 - atteinte à la conduite efficace des affaires publiques, mais seulement en ce qui a trait à l'information détenue par la Chambre des communes ou la Chambre des Lords;

paragraphe 40(1) - renseignements personnels sur le demandeur ⁽³⁹⁾;

paragraphe 40(2) - renseignements personnels, dont la communication contreviendrait aux principes de la protection des données, tels qu'ils sont énoncés dans le Data Protection Act 1998;

article 41 - information fournie à titre confidentiel par un tiers, comprenant toute autre institution publique;

article 44 - renseignements dont la divulgation est interdite par une autre loi, est incompatible avec une obligation de la Communauté européenne ou constituerait un outrage au tribunal.

Par conséquent, même si la loi du Royaume-Uni semble de prime abord offrir un régime d'accès d'une portée plus grande, il ne nous apparaît pas du tout évident que le recours à un si grand nombre d'exemptions obligatoires donnera lieu, dans les faits, un régime d'accès plus libéral.

Disposition de primauté de l'intérêt public

La loi du Royaume-Uni ne comprend pas de disposition générale proclamant la primauté de l'intérêt public. On pourrait conclure que le critère de l'intérêt public est pris en compte dans les dispositions voulant que les exemptions non obligatoires ne soient appliquées que dans les cas où les raisons d'intérêt public autorisant la non-divulgation de l'information l'emportent sur les raisons d'intérêt public qui en justifieraient la communication. Comme cette loi étant nouvelle, on ne peut savoir clairement comment le critère de l'intérêt public sera interprété dans la pratique.

En outre, le Lord Chancellor est tenu de publier un code de pratique pour guider les institutions concernées à l'égard des méthodes à suivre en rapport avec la tenue, la gestion et la destruction des documents.

Le Commissaire a aussi le mandat de présenter des recommandations sur les bonnes pratiques et de recommander officiellement des mesures qui, à son avis, permettront d'assurer la conformité avec la loi.

États-Unis ⁽⁴⁰⁾

Le Freedom of Information Act des États-Unis exige que chaque organisme mette promptement à la disposition de toute personne les documents faisant l'objet d'une demande qui (i) les décrivent de façon adéquate et (ii) est présentée conformément aux règles publiées concernant la date, le lieu, les droits (s'il y a lieu) et les procédures à suivre. Les exemptions à cette exigence de communication des documents sont exposées au paragraphe 552b) par rapport au paragraphe 552a), qui établit que le droit d'accès aux documents ne s'applique pas à certains documents. Le paragraphe 552d) énonce clairement que le droit de refuser la communication de documents ou de limiter l'accessibilité de documents se limite expressément aux situations décrites en b).

La loi des États-Unis précise, dans l'exemption (3), que le droit d'accès ne s'applique pas aux renseignements protégés par une autre loi. L'exemption s'applique à condition que l'autre loi :

- exige que le refus de communication de documents ne soit pas discrétionnaire;

- établisse des critères particuliers pour la non-divulgation et précise les types particuliers de renseignements à ne pas communiquer.

Exemptions de catégorie et fondées sur le préjudice

Les exemptions de catégorie sont les suivantes :

1) défense nationale ou politique étrangère, comme l'autorisent les critères établis par décret;

2) information liée uniquement aux règles et pratiques internes d'un organisme en matière de personnel;

3) information protégée par d'autres lois;

4) secrets industriels ou renseignements commerciaux ou financiers obtenus auprès d'une personne à titre confidentiel;

5) mémoires ou lettres échangés entre des organismes ou au sein d'un organisme qui ne seraient pas normalement accessibles en droit à une partie autre qu'un organisme en procès avec l'organisme;

8) rapports d'organismes se rapportant à la réglementation ou à la surveillance des institutions financières;

9) information et données géologiques et géophysiques, comprenant les plans, se rapportant à des puits.

Seulement deux exemptions sont fondées sur des préjudices possibles. L'alinéa 552b)(6) prévoit une exemption pour « les dossiers de personnel, médicaux et autres dont la divulgation constituerait nettement une violation injustifiée de la vie privée. L'alinéa 552b)(7) porte sur l'information touchant aux enquêtes et activités policières et est fondé sur le préjudice qui « pourrait vraisemblablement être causé » par la divulgation.

Exemptions obligatoires et discrétionnaires

En raison même de la structure de la loi, qui précise que certains renseignements ne sont pas assujettis à l'article qui rend obligatoire la divulgation, la loi américaine échappe pour l'essentiel à une analyse axée sur les exemptions obligatoires et discrétionnaires.

Disposition de primauté de l'intérêt public

Il n'y a pas de disposition affirmant la primauté de l'intérêt public dans la loi américaine.

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²⁷ Freedom of Information Act, 1982.

²⁸ Freedom of Information Act, 1997.

²⁹ On peut consulter le rapport annuel de 2000 à www.irlgov.ie/oic/report00/pub.htm , où il est fait mention des attestations visées à l'article 25 dans la table des matières. À www.irlgov.ie/oic/report00/2122_262.htm , on fait état de façon plus précise des deux certificats.

³⁰ Le rapport annuel de 1998 peut être consulté à www.irlgov.ie/oic/report98/pub.htm; le rapport annuel de 1999 se trouve à www.irlgov.ie/oic/report99/pub.htm .

³¹ Official Information Act 1982.

³² The Kiwi Paradox - A Comparison of Freedom of Information in Australia and New Zealand, Rick Snell, publié en ligne à http://law.anu.edu.au/publications/flr/vol28N03/snell.htm.

³³ Commissioner of Police v. Ombudsman, [1985] 1 NZLR 578, p. 586.

³⁴ Ombudsman de la Nouvelle-Zélande, « Application of Official Information Legislation to Non-Documentary Information » (1998) 4(3) Ombudsman Quarterly Review, p. 1.

³⁵ Voir www.ombudsmen.govt.nz/guide1.htm .

³⁶ Rapport 40, Review of the Official Information Act 1982, publié en 1997, p. 97 et 98, paragraphe 280.

³⁷ Ibid., p. 119, paragraphe 353.

³⁸ Freedom of Information Act 2000, 2000, chapitre 36.

³⁹ L'accès aux renseignements personnels à son propre sujet est régi par le Data Protection Act, promulgué en juillet 1998 et ayant pris effet en mars 2000.

⁴⁰ United States Code, TITLE 5, article 552.