Rapport 17 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

NATURE ET STRUCTURE DES D'EXEMPTION ET RECOURS AU CONCEPT DE PRIMAUTÉ DE L'INTÉRÊT PUBLIC

PARTIE IV - QUESTIONS DE FOND ET ANALYSE

Avant d'entreprendre une analyse des changements qu'il serait éventuellement possible d'apporter à la Loi sur l'accès à l'information en vue de créer un régime législatif plus généreux à l'égard l'accès à l'information des organismes publics, il importe de signaler un certains nombre de caractéristiques extrêmement importantes que les approches législatives que nous avons examinées ont en commun.

En premier lieu, on reconnaît clairement dans tous les cas que s'il existe des raisons d'intérêt public pour communiquer les renseignements détenus par les pouvoirs publics, il existe des raisons d'intérêt public toutes aussi valables pour protéger certaines catégories de renseignements contre la divulgation. De façon générale, les renseignements qui n'appartiennent pas à l'État mais qui ont été fournis par un tiers, soit à titre volontaire ou sous la contrainte, mais dans des circonstances où la relation avec le tiers doit être encouragée, doivent faire l'objet d'une protection. Il importe, en effet, de protéger non seulement les renseignements de tiers mais aussi la relation avec le tiers. En conséquence, les régimes législatifs reconnaissent à l'unanimité que les tiers, que ce soient des particuliers ou des entités commerciales, ont un intérêt exclusif à l'égard des renseignements personnels ou commerciaux et qu'il y va de l'intérêt du gouvernement, et partant du public, de protéger non seulement la relation avec l'individu ou l'entité commerciale, pour que l'État soit en mesure de continuer de recueillir les renseignements, mais aussi les intérêts exclusifs qui, dans le cas des entités commerciales, peuvent avoir une valeur commerciale considérable. En ce qui a trait aux renseignements personnels, la législation que nous avons examinée, en plus de reconnaître l'intérêt exclusif des individus à l'égard de l'information personnelle qui les concerne, vise aussi à reconnaître, de façon plus générale, le principe voulant que l'information personnelle soit protégée et que le droit de l'individu de contrôler, ou du moins de limiter, la diffusion des renseignements personnels à son sujet soit proclamé à titre de droit fondamental.

En deuxième lieu, les lois reconnaissent uniformément que les gouvernements reçoivent des renseignements confidentiels de la part d'autres pouvoirs publics, que ce soit des pouvoirs publics nationaux, tels que les municipalités ou les provinces, ou des gouvernements étrangers alliés. Ici encore, les lois sur l'accès que nous avons passées en revue reconnaissent toutes que la relation qui permet les échanges francs de renseignements doit être encouragée. Elle reconnaît également que, dans certaines situations, l'information obtenue auprès d'un tiers gouvernement appartient en fait à ce gouvernement.

En troisième lieu, on observe la reconnaissance systématique de l'intérêt particulier du gouvernement à l'égard de questions comme les activités de police, les affaires internationales, la sécurité nationale et la prise de décisions financières du gouvernement et on reconnaît aussi qu'une certaine confidentialité des renseignements est nécessaire pour encourager les échanges francs d'idées et de renseignements au sein de la fonction publique et entre la fonction publique et le pouvoir exécutif pour faciliter l'action publique et la prise de décision. Il y a également un intérêt public à protéger ces renseignements.

C'est peut-être ce dernier domaine, soit la protection des renseignements générés par la fonction publique ainsi qu'aux processus d'élaboration des politiques législatives et de prise de décision, qui porte le plus à controverse. Qui oserait s'opposeraient à l'idée de protéger les renseignements qui, s'ils étaient divulgués, mettraient en péril la capacité d'un pays de combattre le crime organisé? En revanche, les points de vue diffèrent grandement au sujet de la quantité de renseignements décisionnels que l'on peut divulguer sans compromettre le processus décisionnel lui-même. C'est donc en ce qui a trait à cette dernière catégorie d'information qu'une analyse critique des diverses approches de l'accès à l'information permettrait peut-être de dégager des modèles plus favorables à la promotion d'une culture axée sur la transparence et la communication de l'information décisionnelle du gouvernement que celui qui transparaît actuellement dans la Loi sur l'accès à l'information.

En conséquence, la question qu'on doit se poser est la suivante : la Loi, telle qu'elle est actuellement structurée, notamment en ce qui a trait aux dispositions d'exemption, favorise-t-elle la communication d'autant de renseignements que possible ou existe-t-il d'autres approches ou structures susceptibles de donner de meilleurs résultats?

Les deux approches qui se distinguent nettement de ce que nous avons vu dans la Loi sur l'accès à l'information et dans les lois provinciales sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels sont celles, comme nous l'avons vu, de la Nouvelle-Zélande et du Royaume-Uni. Le refus de communiquer des renseignements doit être fondé sur « de bonnes raisons » (Nouvelle-Zélande) ou sur une détermination que « les raisons d'intérêt public motivant l'application de l'exemption l'emportent sur les raisons d'intérêt public susceptibles de justifier la communication des renseignements » (Royaume-Uni). Dans les deux cas, le gouvernement est expressément tenu de soupeser les intérêts publics concurrents, soit la communication de l'information par rapport à la protection de l'information par l'application d'une exemption.

Les deux modèles n'en comprennent pas moins des exemptions obligatoires qui frappent certaines catégories d'information, en particulier les renseignements de tiers, tels que les renseignements personnels et l'information commerciale de tiers. Toutefois, la plus grande partie de l'information, notamment celle qui se rapporte à la fonction publique et aux processus décisionnels, comprenant les avis donnés à l'exécutif, est soumise à un critère de pondération des intérêts publics. Si, comme nous l'avons déjà signalé, la Loi sur l'accès à l'information semble exiger une semblable évaluation des raisons d'intérêt public justifiant la divulgation et des raisons d'intérêt public motivant la protection de l'information, par le biais des exemptions discrétionnaires, il semble que la décision du responsable d'une institution n'est pas normalement fondée sur évaluation claire et directe de ces deux intérêts comme dans les modèles de la Nouvelle-Zélande et du Royaume-Uni.

La loi du Royaume-Uni est toute récente et il n'est guère possible de dégager d'enseignement de son application. Il semble toutefois qu'on ait pris consciemment la décision de faire en sorte que l'analyse de l'intérêt public soit une étape distincte et bien précise du processus qui consiste à décider si l'information doit être communiquée ou faire l'objet d'une exemption en tout ou en partie. Cette étape, telle qu'elle est exprimée dans le Freedom on Information Act 2000, est plus nette que la disposition générale de primauté de l'intérêt public qui figurait dans le Code of Practice, qui régissait la communication des renseignements publics avant l'adoption de la loi ⁽⁴¹⁾.

La Nouvelle-Zélande, pour sa part, a près de vingt ans d'expérience de l'application de sa loi.

De l'avis général, le modèle néo-zélandais semble donner des résultats satisfaisants. Dans un article présenté à l'occasion d'une conférence intitulée « FOI and the Right to Know », en août 1999, Sir Brian Elwood, ombudsman en chef de la Nouvelle-Zélande, a déclaré :

[Traduction]

Il est réaliste de conclure que la Nouvelle-Zélande a désormais mis en place dans la totalité du secteur public un processus aussi transparent de gestion publique que tout ce qui a pu être conçu jusqu'à présent, en établissant un droit de demander accès aux renseignements officiels tout en protégeant la capacité du gouvernement de fonctionner efficacement. Le juste équilibre entre des objectifs apparemment irréconciliables, la transparence et la confidentialité des renseignements, a été réalisé et a fait la preuve de son bon fonctionnement ⁽⁴²⁾.

Le professeur Rick Snell semble en convenir. Dans une comparaison entre le modèle néo-zélandais et le modèle australien, il fait observer que le modèle de la Nouvelle-Zélande a réussi à mieux harmoniser trois dimensions de l'État, à savoir les dimensions juridiques, administrative et politique. Le modèle australien, pour sa part, a été conçu, élaboré et mis en œuvre, pour l'essentiel, dans un cadre juridique. Les éléments politiques et administratifs d'un régime fécond de libre accès à l'information semblent systématiquement subordonnés aux exigences des éléments juridiques ⁽⁴³⁾.

Lorsqu'on transpose cette analyse à l'expérience canadienne, on peut en déduire que le modèle canadien, qui présente plus d'affinités avec le modèle australien, a probablement aussi moins bien réussi à intégrer les éléments administratifs et politiques du gouvernement que le modèle de la Nouvelle-Zélande. La question que devra trancher le Groupe d'étude est de savoir si l'expérience néo-zélandaise doit sa réussite à la structure distincte de son modèle législatif ou, plus simplement, à un climat différent de gouvernement, à une philosophie plus favorable à la transparence des organismes publics et au leadership dynamique exercé par l'ombudsman de même que par le Procureur général, qui s'est attelé à la tâche de faire en sorte que les décisions de l'ombudsman soient appliquées ⁽⁴⁴⁾.

La loi canadienne établit-elle de façon suffisamment claire que l'accès est la règle?

La Loi sur l'accès à l'information du Canada adopte sensiblement la même structure que les autres lois semblables examinées dans le présent rapport. On trouve un énoncé bien clair dans l'introduction à la Loi qui affirme que l'accès est la norme et que les exemptions sont l'exemption. La Cour fédérale du Canada a reconnu ce principe et l'a appliqué dans son examen des décisions d'application des exemptions. Néanmoins, il reste une impression générale que la Loi n'est pas appliquée d'une façon aussi libérale qu'elle pourrait l'être et que des renseignements font l'objet de refus indus de communication. Toutefois, il n'est pas absolument certain que cette impression corresponde à la réalité. On dispose de peu de statistiques fiables nous permettant d'évaluer l'effet de la Loi. Le Commissariat à l'information tient des statistiques concernant les plaintes, mais les plaintes ne constituent qu'un sous-ensemble des demandes. Les données tenues par les ministères ne sont pas détaillées. Nous savons combien de demandes ont été reçues et combien ont donné lieu à la communication d'une partie ou de la totalité des renseignements demandés. Ces statistiques, pour 1999-2000 ⁽⁴⁵⁾, sont en fait très encourageantes. Pendant cette période, pour 40,5 % des demandes, le demandeur a reçu toute l'information demandée. Dans 33,7 % des cas, le demandeur a reçu une partie de l'information demandée. Dans 18,6 % des cas, la demande n'a pas été traitée, soit parce qu'elle contenait insuffisamment de renseignements, qu'il n'existait pas de documents à communiquer ou que la demande a été laissée en plan. Dans 2,3 % des cas, la demande a été traitée de façon officieuse, probablement à la satisfaction du demandeur.

Les documents demandés ont été entièrement protégés par une exemption dans seulement 2,8 % des demandes reçues.

Pour ce qui est de la fréquence d'application des exemptions, celle qui occupe le premier rang est l'exemption prévue à l'article 19, renseignements personnels, qui représente 28 % des cas d'application des exemptions. La deuxième est celle visée à l'article 20, renseignements de tiers, qui a été invoquée dans 24 % des cas. La troisième est celle de l'article 21, qui porte sur les activités du gouvernement ⁽⁴⁶⁾. Toutes les autres exemptions constituent moins de 10 % des applications d'exemptions.

Mais quelle conclusion doit-on tirer de ces statistiques? Le fait que les demandeurs aient obtenu tout ou partie des renseignements demandés dans 74,3 % des cas apparaît comme assez positif, surtout lorsque l'on songe que 18 % des demandes ont été exclues de l'analyse étant donné qu'elles n'avaient pas été traitées. En somme, sur les demandes qui ont effectivement été traitées, plus de 90 % ont donné lieu à la communication d'une partie ou de la totalité des renseignements demandés.

Ce pourcentage est quelque peu supérieur à ce qu'il était en 1995-1996, où seulement 66 % demandes, environ, ont abouti à la communication d'une partie ou de la totalité des renseignements demandés ⁽⁴⁷⁾. Toutefois, même à ce moment-là, seulement 3,1 % des demandes ont été refusées en totalité en raison de l'application d'une exemption.

Par contre, les chercheurs qui ont étudié la législation sur l'accès à l'information n'ont pas été favorablement impressionnés par l'expérience canadienne. Alasdair Roberts de la School of Policy Studies de l'Université Queen's y va des commentaires suivants :

Les usagers habituels de l'AI affirment que la négligence et l'antagonisme commencent à devenir des problèmes sérieux au sein de l'administration fédérale, mais bien peu d'analyses ont permis d'évaluer ces préoccupations. La présente étude, qui se fonde sur les données des rapports annuels publiés par les ministères et organismes fédéraux, a permis de constater des signes de négligence et d'antagonisme qui témoignent d'un problème qui s'aggrave. En moyenne, les institutions fédérales prennent plus de temps pour répondre aux demandes d'accès qu'elles ne le faisaient il y a cinq ans. La probabilité qu'une demande donne lieu à la communication de tous les renseignements voulus est aujourd'hui plus faible. Au sein des ministères, on a recours plus souvent aux dispositions de la loi qui autorisent le refus de communiquer les renseignements. Le nombre de plaintes portées contre les institutions fédérales devant le Commissaire à l'information a augmenté considérablement ⁽⁴⁸⁾.

Le professeur Rick Snell, dans un article intitulé Administrative Compliance and Freedom of Information in Three Jurisdictions: Australia, Canada and New Zealand, considère pour sa part :

La non-conformité varie entre les trois pays et au sein de chacun quant à l'ampleur du phénomène et à la nature des cas. Sur une échelle mobile mesurant le niveau de préoccupation, la Canada occuperait le premier rang. L'Australie suivrait derrière même si on observe un glissement vers un état général de non-conformité. La Nouvelle-Zélande occuperait la zone la moins préoccupante en raison de certains facteurs qui favorisent la conformité, que l'on passera en revue dans la section finale du présent article. Ces facteurs comprennent l'architecture législative, l'histoire et le dynamisme des intervenants dans le domaine de l'accès à l'information en Nouvelle-Zélande ⁽⁴⁹⁾.

Dans son dernier rapport annuel ⁽⁵⁰⁾, le Commissaire à l'information a signalé trois problèmes liés à l'exécution de la Loi, dont les retards, de nombreux ministères étant incapables, de façon régulière, de respecter les délais de traitement des demandes et le secret excessif, la loi étant trop souvent appliquée comme si elle était favorable au secret. L'attitude qui prévaut est qu'« en cas de doute, il vaut mieux garder le secret ». En outre, on a déplorablement négligé de faire des efforts pour verser l'information dans le domaine public de façon systématique et proactive. Le Commissaire énumère cinq causes pour expliquer les problèmes chroniques mis en évidence :

- insuffisance des ressources;

- absence de programmes d'éducation ciblés;

- médiocrité des procédures et des pratiques (qui comprend la mauvaise gestion de l'information);

- délégation inadéquate aux coordonnateurs de l'accès, dont la classification n'est pas à la hauteur;

- lenteur des ministres, des sous-ministres et des cadres supérieurs exercer leur leadership pour changer la culture du secret.

Le Commissaire expose ensuite cinq moyens pour combattre ces problèmes. Il présente en outre ses propres recommandations de réforme législative. Nous passerons ces recommandations en revue un peu plus loin. Pour l'heure, la question qui se pose est de savoir si une réforme de la législation est nécessaire ou si une réforme permettrait d'améliorer la législation et d'atténuer les critiques qui ont été formulées à son égard.

Somme toute, alors que la législation canadienne fait l'objet de nombreuses critiques, on ne dispose guère de données statistiques capables de les étayer. Le pourcentage des demandes qui font l'objet d'un refus intégral ou partiel n'est pas forcément à la hausse, pas plus que ne le sont les plaintes dont est saisi le Commissaire à l'information. Au demeurant, le pourcentage de plaintes qui sont jugées non fondées demeure relativement stable et, plus important encore, peut-être, le pourcentage de plaintes que le Commissaire arrive à régler continue d'être élevé. Dans son rapport de 2000-2001, le Commissaire affirme que sur les 265 plaintes fondées sur un refus d'accès qu'il a jugé recevables, le Commissariat a réussi à en régler 263. Toutes les données statistiques disponibles doivent être interprétées avec prudence. En effet, il est moins important de savoir qu'une demande de renseignements a été refusée que d'en connaître les raisons et que de savoir si l'exemption a été appliquée de façon juste et réfléchie. De la même manière, les statistiques sur les plaintes sont ambiguës. Nous ne savons pas combien de demandeurs ont présenté des plaintes multiples. Certains demandeurs déposent une plainte automatiquement lorsqu'ils se heurtent à un refus. D'autres peuvent être mécontents de la réponse donnée à leur demande, mais renoncent à aller plus loin et ne prennent pas la peine de déposer une plainte.

On ne dispose pas de données parallèles qui nous permettraient de comparer le sort qui est réservé aux demandes d'accès entre des pays comme le Canada et la Nouvelle-Zélande. Il n'existe pas non plus de données repères établies qui permettraient d'estimer la conformité. En conséquence, il est difficile d'évaluer l'efficacité de la législation actuelle et de répondre aux questions que nous nous posons. Que doit-on entendre par une législation efficace? Certaines données seront toujours protégées et il est normal qu'il en soit ainsi. Comment peut-on mesurer l'efficacité d'une loi? Pourrait-on imaginer un mécanisme qui offrirait des points de repère et de comparaison exacts permettant d'évaluer et de comparer l'efficacité des lois sur l'accès à l'information d'une administration à l'autre?

Il n'en demeure pas moins que les critiques du Commissaire sont légitimes. Tout particulièrement, l'auteure de ces lignes convient qu'une culture du secret a prévalu dans la fonction publique et que de nombreux ministères n'ont pas utilisé les exemptions discrétionnaires dans le sens de faciliter la communication de l'information. On peut déplorer également un manque de direction et de leadership de la part de l'administration fédérale, et tout particulièrement du Secrétariat du Conseil du Trésor. Il y a peu de lignes directrices qui établissent les critères et les facteurs à envisager dans l'évaluation des raisons d'intérêt public qui justifient la communication de renseignements par rapport aux raisons d'intérêt public qui nécessitent leur protection par l'application d'une exemption. S'est-on efforcé de mettre au point des méthodes d'analyse de l'information qui permettraient de déterminer si, et dans quelle mesure, la communication des renseignements aura vraisemblablement pour effet de causer un préjudice du type envisagé par l'exemption? À mon humble avis, le fait de ne pas avoir défini d'approche systématique et proactive d'évaluation des fonds documentaires, dans le but d'appliquer les exemptions de la façon la plus parcimonieuse possible, représente un échec qui doit être assumé conjointement par le Gouvernement et le Commissaire à l'information. La relation entre le Commissaire et le Gouvernement n'est pas au beau fixe en ce moment et le climat actuel n'est guère propice à la promotion d'une culture axée sur l'accès par opposition à une culture axée sur le secret.

Il n'est donc pas du tout évident que des modifications ou des corrections à la Loi suffiront à régler les problèmes. En revanche, un certain nombre de modifications ont été suggérées par d'autres commentateurs et elles méritent d'être examinées à la lumière des diverses approches adoptées dans d'autres pays, tels que la Nouvelle-Zélande et le Royaume-Uni. C'est pourquoi nous nous demanderons dans les pages qui suivent s'il ne serait pas opportun de revoir la façon d'utiliser les exemptions de catégorie ou si un plus grand nombre d'exemptions ne pourraient pas être fondées sur le préjudice probable. Nous nous pencherons également sur le recours aux exemptions obligatoires en nous interrogeant sur l'opportunité d'une disposition plus générale qui autoriserait la communication de renseignements protégés mais qui sont d'intérêt public. Enfin, nous nous arrêterons sur les recommandations de réforme présentées par le Commissaire à l'information dans son dernier rapport annuel.

Les exemptions de catégorie sont-elles indispensables?

Dans son rapport de 1987, Une question a deux volets ⁽⁵¹⁾, le Comité permanent de la Justice et du Solliciteur général a recommandé que « toutes les dispositions prévoyant des exemptions contenues dans la Loi sur l'accès à l'information et dans la Loi sur la protection des renseignements personnels soient reformulées de façon à être assorties d'un critère de détermination du préjudice et à être de nature discrétionnaire ». Dans sa réponse, Les prochaines étapes ⁽⁵²⁾, le gouvernement a refusé l'idée de soumettre toutes les exemptions à un critère de préjudice, soit, plus précisément, de « préjudice important ». Voici sa réponse :

La notion de préjudice important accroîtrait l'incertitude quant à l'application des exemptions à certains renseignements. Souvent, évaluer la possibilité d'un préjudice constitue un travail complexe. L'introduction de la notion proposée exigerait une démarche encore plus complexe: l'évaluation de l'importance du préjudice. La confusion en résultant pourrait accroître le risque de divulgation de renseignements qui devraient être protégés et augmenter le nombre de plaintes aux Commissaires et de procédures judiciaires. Enfin, l'application d'exemptions fondées sur le critère du préjudice important prendrait plus de temps et pourrait entraîner des retards dans le traitement des demandes. De tels résultats nuiraient à l'efficacité et à l'efficience de l'application des lois et seraient donc contraire aux buts poursuivis par le gouvernement.

Dans son dernier rapport, le Commissaire exprime l'avis que les exemptions de catégorie sont superflues, sauf dans deux cas ⁽⁵³⁾. Il accepterait de maintenir l'article 19, qui porte sur les renseignements personnels, et l'article 13, sur les documents confidentiels d'autres gouvernements, à titre d'exemptions de catégorie. Il ne pense pas, toutefois, que le critère de préjudice doive nécessairement intégrer la notion de préjudice important.

Certaines exemptions de catégorie pourraient-elles être remplacées par des exemptions fondées sur le préjudice?

Le Commissaire à l'information concède que l'exemption de catégorie est justifiée dans le cas des renseignements personnels protégés par l'article 19. À son avis, le fait de rendre discrétionnaire l'exemption protégeant les renseignements personnels et de l'assortir d'un critère de détermination du préjudice changerait radicalement l'équilibre qui existe actuellement entre la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels. Comme le montre d'ailleurs le tableau 3 ⁽⁵⁴⁾, lorsque les lois provinciales abordent la notion de violation indue ou injustifiée de la vie privée, pour fonder la disposition d'exemption, c'est dans le contexte d'une loi qui statue à la fois sur l'accès à l'information et sur la protection des renseignements personnels.

L'Australie, à l'article 41 de sa loi, créé une exemption pour empêcher « une communication déraisonnable de renseignements personnels sur une personne (y compris une personne décédée) ». De la même manière, aux États-Unis, l'exemption instituée dans le Freedom of Information Act, au paragraphe (b)6), vise à empêcher une divulgation qui serait « une intrusion nettement injustifiée dans la vie privée ». En Irlande, l'exemption, énoncée à l'article 28, est objective. En Nouvelle-Zélande, elle est aussi fondée sur une catégorie, à l'alinéa 9(2)a). Au Royaume-Uni, c'est une loi distincte qui intervient.

L'auteure du présent rapport convient qu'en raison de la structure de la législation canadienne, qui comprend des régimes distincts pour l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels, il convient de continuer de protéger les renseignements personnels à l'aide d'une exemption de catégorie.

Le deuxième cas pour lequel le Commissaire est disposé à accepter le maintien d'une exemption de catégorie est celui des renseignements fournis à titre confidentiel par un autre gouvernement (article 13). Toutefois, même s'il reconnaît l'importance de protéger les renseignements confidentiels des autres États, il fait mention de la pratique en vigueur en Colombie-Britannique, en Alberta et en Ontario, où ces renseignements font l'objet d'une exemption comprenant des éléments à la fois de catégorie et fondées sur le préjudice puisqu'il n'est pas donné communication de documents qui « pourraient vraisemblablement révéler des renseignements confidentiels ». Il en conclut à l'opportunité de modifier l'exemption pour la fonder sur des critères de préjudice et discrétionnaires.

L'auteure ne se range pas à l'avis du Commissaire à l'information voulant que ces exemptions provinciales soient fondées sur le préjudice. Elles sont en réalité des exemptions de catégorie. Il suffit pour que l'exemption soit appliquée qu'un renseignement confidentiel d'un autre gouvernement risque d'être divulgué. Il n'est pas nécessaire de prouver que la communication des renseignements confidentiels aurait une conséquence particulière ou causerait tel préjudice précis. L'alinéa 33(1)b) de la loi australienne fait de cette exemption une exemption de catégorie. De la même manière, les autres pays que nous avons examinés protègent cette information sans qu'il faille faire la preuve qu'un préjudice résulterait de sa communication : Irlande - paragraphe 24(2); Nouvelle-Zélande - paragraphe 6(b); Royaume-Uni - paragraphe 27(2); États-Unis - alinéa b(1)A) (par décret). À vrai dire, dans tous ces cas, le fait que l'information ait été obtenue à titre confidentiel, dans l'attente pourrait-on dire qu'elle ne soit pas communiquée, justifie amplement sa protection. La communication de ces renseignement, sans le consentement de l'autre partie, pourrait nuire à la capacité du Canada à engager des pourparlers et à échanger de l'information sans réserve et ouvertement avec les autres États et leurs institutions, de même qu'avec les provinces et leurs organismes. Il importe aussi de tenir compte du fait que l'information appartient à l'entité qui l'a fournie ⁽⁵⁵⁾. De l'avis de l'auteure, il serait difficile d'instituer cette exemption particulière autrement que comme une exemption de catégorie. Cela ne veut pas dire, toutefois, comme nous le verrons plus loin, que l'exemption doive être obligatoire.

Les autres exemptions de catégorie de la Loi sur l'accès à l'information sont examinées ci-après. Dans la plupart des cas, les exemptions équivalentes des autres administrations, provinciales, en particulier, sont aussi le plus souvent fondées sur des catégories ⁽⁵⁶⁾. Une exemption notable à cette règle a trait à l'information de police dont la protection est fondée, dans les provinces, sur le préjudice que pourrait causer sa divulgation.

Paragraphe 16(1), alinéas a) et b)

Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents :

a) datés de moins de vingt ans lors de la demande et contenant des renseignements obtenus ou préparés par une institution fédérale, ou par une subdivision d'une institution, qui constitue un organisme d'enquête déterminé par règlement, au cours d'enquêtes licites ayant trait :

(i) à la détection, la prévention et la répression du crime,

(ii) aux activités destinées à faire respecter les lois fédérales ou provinciales,

(iii) aux activités soupçonnées de constituer des menaces envers la sécurité du Canada au sens de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité;

b) contenant des renseignements relatifs à des techniques d'enquêtes ou à des projets d'enquêtes licites déterminées;

Dans l'ensemble, les lois provinciales examinées protègent l'information de police par une exemption fondée sur le préjudice ⁽⁵⁷⁾. Il ne semble pas qu'il soit justifié de traiter toute l'information qui relève de cette catégorie comme faisant automatiquement l'objet d'une exemption sans avoir à démontrer un préjudice probable. Ce n'est pas là l'approche adoptée à l'échelon international où l'exemption appliquée aux renseignements de police est en général fondée sur la probabilité d'un préjudice quelconque. Certes, on pourrait soutenir que comme l'exemption est discrétionnaire, elle ne sera pas forcément appliquée, mais l'approche la plus courante oblige à faire la preuve d'un préjudice probable et il n'est pas du tout évident que cette approche soit incompatible avec la Loi sur l'accès à l'information. Étant donné qu'avec les années, les institutions fédérales, notamment la Gendarmerie royale du Canada, sont devenues plus à l'aise avec la Loi et ont pris confiance dans leur aptitude à déterminer les renseignements qui peuvent être divulgués sans causer de préjudice, elles ont maintenant tendance à user de leur pouvoir discrétionnaire de façon plus libérale. Le moment est sans doute venu de soumettre tous les aspects de l'exemption applicable aux renseignements de police et d'application de la loi à l'obligation faire la preuve d'un préjudice probable. Le Commissaire à l'information et les tribunaux ont accepté de s'en remettre à l'expertise du gouvernement pour déterminer si la divulgation de renseignements risque de porter atteinte aux affaires internationales et à la défense, sous le régime de l'article 15, et rien ne s'oppose à ce qu'on procède de la même façon pour l'évaluation du préjudice lié à la divulgation des renseignements visés par les alinéas 16(1)a) et b). Le Commissaire à l'information a recommandé que l'article 16 soit fondé uniquement sur le préjudice dont il incomberait de faire la preuve ⁽⁵⁸⁾. L'auteure du présent rapport appuie cette recommandation.

Paragraphe 16(3)

Le responsable d'une institution fédérale est tenu de refuser la communication des documents contenant des renseignements obtenus ou préparés par la Gendarmerie royale du Canada, dans l'exercice de fonctions de police provinciale ou municipale qui lui sont conférées par une entente conclue sous le régime de l'article 20 de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, si, à la demande de la province ou de la municipalité, le gouvernement du Canada a consenti à ne pas divulguer ces renseignements.

Il s'agit là d'une disposition unique, qui n'a pas d'équivalent dans les provinces ou dans les pays étrangers que nous avons examinés. Il n'existe pas non plus, à notre connaissance, de données qui puissent nous aider à déterminer la fréquence des recours à cette exemption. On peut supposer que la même information est sans doute accessible, à moins qu'une exemption ne s'applique, en vertu de la législation provinciale, puisque cette information relève du Procureur général ou du Solliciteur général de la province en question. Cette exemption est sans doute présentée comme une exemption de catégorie obligatoire du fait que les renseignements en cause n'appartiennent pas vraiment au gouvernement du Canada mais plutôt à la province concernée et qu'il existe une obligation contractuelle d'en protéger la confidentialité. Ni le Comité permanent, dans son examen de 1987, ni le Commissaire à l'information, dans son rapport le plus récent, n'ont présenté de commentaires sur cette disposition particulière. Étant donné le contexte unique de cette exemption, l'auteure du présent rapport recommande sa confirmation à titre d'exemption de catégorie.

Paragraphe 18a)

Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant :

a) des secrets industriels ou des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques appartenant au gouvernement du Canada ou à une institution fédérale et ayant une valeur importante ou pouvant vraisemblablement en avoir une;

Ce paragraphe de l'article 18 est le seul à être libellé à titre d'exemption de catégorie par opposition à une exemption qui nécessiterait que l'on démontre le préjudice susceptible d'être causé à une institution financière du gouvernement. Le Comité permanent a présenté des commentaires sur certains aspects de cet alinéa dans son rapport ⁽⁵⁹⁾. Il a recommandé, dans ses observations sur l'article 20, que soit définie la notion de « secret industriel ». Il a aussi recommandé qu'un critère particulier d'intérêt public justifiant la communication d'essais de produits ou d'essais environnementaux, faisant pendant à la disposition du paragraphe 20(2), soit ajouté à l'article 18. Dans son rapport annuel de 2000-2001, le Commissaire à l'information présente une recommandation semblable ⁽⁶⁰⁾, soit l'ajout de l'adjectif « monétaire » à l'expression « valeur importante ». Il ne donne pas d'explications sur les motifs qui l'incitent à faire cette recommandation.

Les provinces, à l'exception du Québec, établissent toutes les exemptions relatives aux intérêts financière du gouvernement selon un critère de préjudice. L'Ontario prévoit également un critère du catégorie dans la disposition équivalente à l'alinéa 18 (a). La disposition de la Loi de l'Ontario utilise la notion de « valeur monétaire ou valeur monétaire potentielle ».

De l'avis de l'auteure, une définition rigoureuse de la notion de secret industriel serait en soi extrêmement précieuse et aiderait à assimiler les secrets industriels à des renseignements confidentiels dont la divulgation risque d'entraîner des conséquences financières fâcheuses. Ce qui distingue la loi fédérale des lois provinciales à cet égard a trait aux mots qui ont été choisis pour la définition plutôt qu'à la définition elle-même. Si un secret industriel, par nature, possède une valeur qui dépend du secret, le fait même de le communiquer en diminue la valeur et porte atteinte à l'organisme qui ne jouit plus de l'avantage du secret. Ceci posé, même si cette exemption est présentée comme une exemption de catégorie, on peut quand même la considérer comme fondée sur le préjudice, comme en fait foi l'expression « valeur importante ».

Les modifications recommandées par le Commissaire, soit la définition du « secret industriel » et l'ajout de l'adjectif « monétaire », auraient pour effet de clarifier l'exemption. Autrement, aucun changement n'est recommandé.

Paragraphe 20(1), alinéas a) et b)

Le responsable d'une institution fédérale est tenu, sous réserve des autres dispositions du présent article, de refuser la communication de documents contenant :

a) des secrets industriels de tiers;

b) des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers;

Mises à part les observations examinées plus haut concernant l'ajout d'une définition plus précise du « secret industriel », le Comité permanent n'a pas jugé bon de commenter les dispositions d'exemption de l'article 20. Pour le Commissaire à l'information, cependant, les « exemptions justifiées par l'article 20 comptent parmi celles qui sont le plus fréquemment utilisées, dont on abuse le plus et qui font le plus l'objet de litiges » ⁽⁶¹⁾. Il recommande l'abolition de l'alinéa a), secrets industriels, et de l'alinéa b), renseignements de nature confidentielle, en faisant valoir que les dispositions de l'alinéa c) suffisent à protéger les deux groupes d'information.

On ne peut mettre en doute l'exactitude de cette observation. Malgré tout, il n'est pas du tout sûr que la modification de l'exemption puisse influer sur la pratique consistant à utiliser la Loi sur l'accès à l'information comme moyen d'obtenir de l'information sur des concurrents commerciaux. Il n'est pas sûr non plus qu'une modification ait pour effet de réduire le nombre de fois que l'article 20 est invoqué à titre d'exemption, l'ampleur des efforts à déployer pour mener les consultations exigées par les articles 27 et 28 ou le nombre de fois que des tiers essaient d'empêcher ou de retarder la communication des renseignements en présentant un recours en Cour fédérale.

La Cour fédérale est toujours très circonspecte sur l'application de l'alinéa 20(1)a). Elle a mis au point un critère rigoureux inspiré du critère établi par les tribunaux dans une action pour abus de confiance et a insisté sur le caractère objectivement confidentiel des renseignements ⁽⁶²⁾. Il ne suffit pas de simplement inscrire le mot « confidentiel » sur le document. De la même manière, l'alinéa ne doit pas être appliqué pour la simple raison que le gouvernement et un tiers ont décidé que les renseignements devaient être traités à titre confidentiel. De l'avis de l'auteure, la Cour fédérale a pris soin de n'autoriser cette exemption que dans des cas limités. C'est la nature même des intérêts de tiers en jeu qui favorise à la fois l'utilisation et l'abus de cette exemption. Aucune modification n'est recommandée.

Paragraphe 21 (1)

Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents datés de moins de vingt ans lors de la demande et contenant :

a) des avis ou recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre;

b) des comptes rendus de consultations ou délibérations où sont concernés des cadres ou employés d'une institution fédérale, un ministre ou son personnel;

c) des projets préparés ou des renseignements portant sur des positions envisagées dans le cadre de négociations menées ou à mener par le gouvernement du Canada ou en son nom, ainsi que des renseignements portant sur les considérations qui y sont liées;

d) des projets relatifs à la gestion du personnel ou à l'administration d'une institution fédérale et qui n'ont pas encore été mis en œuvre.

Cet article est sans doute celui qui a donné lieu au plus grand nombre de critiques de la Loi. Comme nous l'avons vu, c'est à cet article que l'on a recours le plus souvent pour protéger des renseignements, abstraction faite des exemptions applicables aux renseignements personnels et aux renseignements de tiers. Le Comité permanent était d'avis que la formulation de cet article était trop vague et a présenté deux recommandations :

que l'on modifie l'article 21 de la Loi sur l'accès à l'information, non seulement pour prévoir des critères de détermination du préjudice, mais également pour préciser que l'article s'applique uniquement aux avis et au procès-verbaux utilisés pour prendre des décisions de nature politique, et non à des informations factuelles utilisées dans le processus décisionnel courant du gouvernement. L'exemption ne devrait en outre viser que les documents datés de moins de dix ans lors de la demande ⁽⁶³⁾.

Le Commissaire à l'information, dans son rapport de 2000-2001, réclame la modification de cet article pour tenir compte, comme le font les lois de l'Ontario et de la Colombie-Britannique, de catégories de renseignements non visées par l'exemption. Les données concrètes et documentaires, les sondages d'opinion, les enquêtes statistiques, les prévisions économiques, les évaluations environnementales et les rapports de groupes de travail internes en sont des exemples. Le Commissaire recommande également que l'article définis se terme « avis », comme l'a fait le Conseil du Trésor de façon sensée et équilibrée dans son manuel de politique. Il recommande en outre que l'exemption soit clairement limitée aux communications faites aux fonctionnaires, au personnel ministériel et aux ministres, ainsi qu'aux communications qui émanent de ces personnes, et assujetti à la primauté de l'intérêt public. Enfin, il recommande la modification de l'alinéa (1)d) de manière à ce que le public puisse examiner les projets rejetés aussi bien que les projets mis en œuvre ⁽⁶⁴⁾.

Le Commissaire n'explique pas comment cet article peut être remanié de manière à fonder l'exemption sur le préjudice. Sa recommandation vise à faire en sorte que l'exemption donne suffisamment de précisions pour empêcher les abus auxquels elle a donné lieu. Toutes les provinces examinées aux fins du rapport ont formulé une exemption de catégorie pour protéger les avis et les recommandations.

Pour l'essentiel, l'auteure du présent rapport tout en étant d'accord avec les recommandations du Commissaire conserverait l'exemption discrétionnaire de catégorie. Les modifications proposées, auxquelles s'ajouteraient des directives précises sur l'application des exemptions discrétionnaires, comme nous le verrons plus loin, devraient dans une large mesure juguler les problèmes actuels relatifs à cette exemption.

Article 23

Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

Le Comité permanent avait recommandé que l'article 23 soit modifié et que l'exemption ne soit applicable que lorsque des actions en justice ou des négociations étaient en cours ou raisonnablement prévisibles ⁽⁶⁵⁾. Le Comité était d'avis que l'exemption ne devait être appliquée que « si le document demandé risquait vraiment de compromettre la relation de confidentialité existant entre l'avocat et son client gouvernemental ».

Le Commissaire recommande deux modifications à l'article 23. Tout d'abord, il est d'avis que l'exemption soit soumise à un critère de préjudice. Ensuite, il propose que la Loi soit modifiée de manière à préciser que l'application de la disposition sur le prélèvement à un document en vertu de l'article 25 n'entraîne pas de perte de protection pour les autres parties du document ⁽⁶⁶⁾. Il recommande enfin que cet article soit soumis à une clause de primauté de l'intérêt public.

Dans toutes les autres administrations examinées aux fins du rapport, la protection de l'information visée par le secret professionnel de l'avocat est conçue comme une exemption de catégorie dont l'application n'est pas liée à l'obligation de démontrer un préjudice probable. La question est de savoir si tel avis particulier doit être communiqué ou non se trouve réglée par le fait qu'il s'agit d'une exemption discrétionnaire.

De l'avis du l'auteure, cette exemption en doit demeurer une de catégorie. Encore une fois, il conviendrait de régler le problème perçu des abus et de l'utilisation excessive auxquels cette exemption donne lieu par des précisions et des explications à l'égard de l'utilisation des exemptions discrétionnaires.

Article 24

Le responsable d'une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la communication est restreinte en vertu d'une disposition figurant à l'annexe II.

Dans la suite de l'article, on prévoyait qu'un comité législatif devait examiner toutes les dispositions figurant à l'annexe II et déposer un rapport portant la nécessité de ces dispositions. L'annexe présente la liste des dispositions législatives qui déterminent de façon indépendante si des renseignements du gouvernement peuvent ou non être communiqués, comme c'est le cas par exemple de l'information fiscale qui est régie strictement par les dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu. Alors que l'annexe répertorie les dispositions d'un certain nombre de lois portant sur la divulgation, certaines autres dispositions dont on aurait pu attendre la présence brillent par leur absence. Les motifs justifiant l'inclusion de certaines dispositions par rapport à d'autres ne sont pas toujours clairs. De toute évidence, il faudrait un mécanisme pour faire en sorte que les exigences de communication de la Loi sur l'accès à l'information n'aient pas pour effet de compromettre l'application des exigences légitimes en matière de confidentialité des renseignements des autres lois. L'article 24 ne manque pas de pertinence à cet égard. Il faudrait, toutefois, le soumettre à un examen annuel pour faire en sorte qu'il demeure cohérent et pertinent.

Documents confidentiels du Cabinet

Le traitement des renseignements confidentiels du Cabinet par le gouvernement fédéral du Canada est unique en son genre et la démarche adoptée dans la Loi sur l'accès à l'information, qui consiste à exclure cette information de la portée de la Loi, s'harmonise avec le traitement global. Lorsque la Loi sur l'accès à l'information et la Loi sur la protection des renseignements personnels ont été promulguées au début des années 80, elles s'inscrivaient dans le cadre d'un ensemble législatif qui comprenait des modifications à la Loi sur la preuve au Canada ⁽⁶⁷⁾. Ces modifications établissaient une procédure de protection, au nom de l'intérêt public, des documents et des renseignements exigés - normalement dans le cadre d'actions civiles ou criminelles. Lorsque l'information protégée au nom de l'intérêt public se rapporte aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité, le refus de communiquer l'information doit faire l'objet d'un examen de la Cour fédérale du Canada indépendamment de l'origine du refus ⁽⁶⁸⁾. Lorsque l'opposition à la communication s'autorise du fait que l'information ou les documents constituent des documents confidentiels du Conseil privé de la Reine - documents confidentiels du Cabinet -, l'attestation sur laquelle se fonde l'opposition ne peut faire l'objet d'une révision ⁽⁶⁹⁾. L'attestation est déposée par le greffier du Conseil privé pour confirmer que les documents sont confidentiels et les tribunaux ne sont pas habiletés à revoir ce certificat sauf pour le commenter et réviser la forme de l'attestation ⁽⁷⁰⁾. L'article 39 supplante la pratique courante en common law applicable à l'examen d'une opposition à la communication de documents confidentiels du Cabinet, comme l'explique la Cour suprême du Canada dans l'affaire Carey c. Ontario ⁽⁷¹⁾. La pratique en common law est de permettre aux tribunaux d'examiner la prétention à la confidentialité des renseignements du Cabinet et de déterminer, par cas d'espèce, si les raisons d'intérêt public qui justifient la protection de l'information contre la divulgation doivent céder la priorité, vu les circonstances particulières de l'affaire, aux raisons d'intérêt public qui nécessitent la divulgation.

Cette approche restrictive est reprise dans la législation sur l'accès à l'information et la protection des renseignements personnels. Aux termes de l'article 69, la Loi sur l'accès à l'information ne s'applique tout simplement pas aux documents confidentiels du Cabinet. Il s'ensuit, naturellement, que le Commissaire à l'information, à l'instar des tribunaux, ne peut même pas examiner les renseignements pour lesquels le privilège lié à la confidentialité des renseignements du Cabinet a été revendiqué pour s'assurer que l'opposition a été présentée de façon régulière et que les renseignements que contiennent les documents satisfont effectivement au critère de définition des documents confidentiels du Cabinet.

Dans la plupart des lois provinciales et étrangères que nous avons examinées, les renseignements confidentiels du Cabinet sont assujettis à la loi sur l'accès mais font l'objet d'une exemption de catégorie obligatoire. La définition de document confidentiel du Cabinet peut varier, en particulier en ce qui a trait à la durée de la période de protection absolue. Toutefois, la protection absolue, qui empêche aussi un commissaire ou les tribunaux d'examiner et de valider la prétention au privilège de confidentialité des documents du Cabinet, est une caractéristique législative unique au gouvernement fédéral du Canada.

La Cour fédérale du Canada a récemment indiqué qu'elle allait prendre des mesures plus énergiques pour contrôler le recours au privilège de confidentialité des documents du Cabinet, en particulier dans le contexte de la Loi. Dans une décision communiquée en avril 2001, la Cour fédérale de première instance a abordé la question des documents de travail visés à l'alinéa 69(1)b). Les documents de travail sont destinés à présenter des problèmes, des analyses politiques ou des options au Conseil privé de la Reine à des fins de prise de décision. En vertu du paragraphe 69(3), les documents de travail perdent leur immunité absolue contre la divulgation a) lorsqu'ils remontent à plus de 20 ans ou b) si les décisions auxquelles ils se rapportent ont été rendues publiques ou, à défaut de publicité, ont été rendues plus de quatre ans auparavant. Dans l'affaire qui nous intéresse, Le Commissaire à l'information c. le ministre de l'environnement et Ethyl Canada Inc. ⁽⁷²⁾, le Commissaire à l'information a soutenu que son examen du refus de communiquer les documents en question et la revendication du privilège de confidentialité des documents du Cabinet l'avait amené à conclure que l'ancien contenu des documents de travail avait été transféré dans d'autres documents confidentiels du Cabinet, principalement dans la section Analyse du mémoire au Cabinet. En conséquence, il était d'avis que le refus de divulgation n'était pas justifié puisqu'il était fondé non pas sur le contenu de l'information mais sur la forme du document dans laquelle l'information figurait.

La Cour fédérale de première instance a convenu que la confidentialité devait être évaluée par rapport au contenu de l'information et non par rapport au type de document dans lequel elle figure. Il n'est pas acceptable que le Cabinet organise son système de documents de manière à échapper à la volonté du Parlement qui avait ordonné que les documents de travail soient communiqués dans certaines conditions, tout simplement en supprimant le document connu à titre de document de travail et en transférant les renseignements dans un document d'un autre type ⁽⁷³⁾.

La question est de savoir, toutefois, si l'exclusion absolue des documents confidentiels du Cabinet de la portée de la Loi est vraiment nécessaire. Personne ne doute que les enjeux publics sont ici très importants et que le secret du Cabinet doit être préservé dans la plupart des cas. Toutefois, d'autres gouvernements s'en tirent très honorablement tout en respectant les principes de la common law autorisant les tribunaux à connaître du droit à la confidentialité des documents du Cabinet relativement à l'application de la règle de la confidentialité.

Dans Une question à deux volets ⁽⁷⁴⁾, le Comité permanent a présenté un certain nombre de recommandations sur la question des documents confidentiels du Cabinet, dont le besoin d'une définition plus serrée et la mise au point d'une procédure permettant à la Cour fédérale d'examiner les revendications de confidentialité. L'auteure du présent rapport est d'avis que ces recommandations constituent un bon point de départ pour une réforme dans ce domaine et que le gouvernement fédéral n'a jamais formulé de motifs sérieux pour le maintien d'exclusion absolue des documents confidentiels du Canada contre l'examen de la Cour de même que pour le maintien de l'exclusion des documents comprenant des renseignements confidentiels du Cabinet de la portée de la Loi sur l'accès à l'information ⁽⁷⁵⁾.

Certaines exemptions obligatoires pourraient-elles être remplacées par des exemptions discrétionnaires?

Comme nous l'avons vu, la Loi sur l'accès à l'information comprend seulement cinq exemptions obligatoires. Dans quatre d'entre elles, les renseignements appartiennent à des tiers et ne sont pas traités comme des renseignements du gouvernement fédéral. En ce qui a trait à la cinquième, l'article 24, portant sur l'information protégée par une autre loi, la théorie semble vouloir que l'accès à l'information soit régi dans le contexte d'une autre loi, celle en particulier qui instaure un régime distinct et détaillé pour la collecte et l'utilisation de cette information.

Pour ce qui est de l'article 13, renseignements fournis à titre confidentiel par un autre gouvernement, l'Alberta, la Colombie-Britannique et l'Ontario ont établi des exemptions discrétionnaires. L'exemption est obligatoire au Manitoba tandis que le Québec prévoit des exemptions qui comprennent à la fois des éléments discrétionnaires et obligatoires.

Le paragraphe 16(3), fonctions de police provinciale, n'a pas d'équivalent dans les lois provinciales.

L'article 19, renseignements personnels, représente une exemption obligatoire dans toutes les provinces.

L'article 20, renseignements commerciaux de tiers, correspond à une exemption obligatoire dans toutes les provinces.

L'article 24, qui porte sur les interdictions fondées sur d'autres lois, n'a pas l'équivalent dans les provinces. La loi québécoise comprend une disposition analogue au paragraphe 29.1 portant sur les décisions à rendre lorsque la divulgation est interdite. L'exemption est obligatoire.

Dans les cas où les lois des autres États nationaux ont des dispositions équivalentes, celles-ci revêtent habituellement un caractère obligatoire pour ce genre de renseignements, notamment les renseignements personnels et les renseignements commerciaux de tiers. La Nouvelle-Zélande traite les renseignements personnels et les renseignements de tiers comme des renseignements qui peuvent faire l'objet d'un refus de communication, mais elle n'inclut pas ces renseignements dans la catégorie (article 6) pour laquelle il existe des « raisons impérieuses d'en refuser la communication ». L'information fournie à titre confidentiel par d'autres États se trouve protégée par l'article 6.

De façon générale, le recours dans la loi canadienne aux exemptions obligatoires relève d'une démarche semblable à celle qui est adoptée dans les dispositions équivalentes de la législation provinciale et des lois des autres pays que nous avons examinées.

De l'avis de l'auteure de ces lignes, aucun motif ne s'oppose à ce que ces exemptions continuent d'être obligatoires. L'article 13, tout particulièrement, qui porte sur les renseignements fournis par les gouvernements étrangers, parfois dans des circonstances où le Canada dépend de la confiance que peuvent avoir les gouvernements étrangers dans la capacité et la volonté du Canada de protéger l'information, en est un bon exemple. Tout bien pesé, les risques de dégradation de cette confiance ou de la bonne volonté des partenaires du Canada sont trop élevés pour qu'on puisse se permettre de faire de cette exemption une exemption discrétionnaire.

De toute évidence, il y aura toujours des régimes législatifs, comme celui de la Loi de l'impôt sur le revenu, qui auront, à juste titre, leurs propres dispositions générales régissant l'accès à l'information et l'obligation du gouvernement de protéger cette information. Nous ne voyons pas d'avantages particuliers à une déclaration précisant que la législation sur l'accès l'emporte sauf si l'autre loi n'en dispose autrement par rapport au système fédéral actuel de dresser la liste de ces dispositions législatives dans un article d'exemption de la Loi sur l'accès à l'information.

De l'avis de l'auteure, ce qui importe, c'est d'adopter une approche systématique et cohérente pour faire en sorte que l'information détenue en vertu d'autres régimes législatifs n'échappe à la législation sur l'accès que si c'est absolument nécessaire, que les exemptions soient soigneusement circonscrites et que les interactions entre la législation sur l'accès et les autres régimes législatifs fassent l'objet d'un examen régulier.

Use-t-on convenablement du pouvoir discrétionnaire pour faciliter l'accès?

Théoriquement, le fait que la majorité des exemptions de la Loi soient discrétionnaires permet de pondérer les raisons d'intérêt public justifiant la communication des renseignements et les raisons d'intérêt public qui nécessitent leur protection. Le pouvoir discrétionnaire ne serait exercé en faveur de l'exemption que lorsque cela s'impose pour protéger un intérêt public auquel porterait atteinte la divulgation de l'information. Cette pondération est possible indépendamment du fait que l'exemption en soit une de catégorie ou fondée sur un préjudice. D'ailleurs, la politique du Conseil du Trésor sur l'accès à l'information ⁽⁷⁶⁾ fait savoir clairement qu'« en présence d'une exemption discrétionnaire, les institutions fédérales peuvent communiquer les renseignements lorsqu'elles jugent que la divulgation ne risque pas de causer un préjudice ou lorsqu'elles estiment que les avantages découlant de la divulgation des renseignements sont plus grands que les risques éventuels ». Il est à noter que la politique évite le terme « raisons d'intérêt public » et se contente du mot « avantages ». Le terme « intérêt public » semble réservé à l'intérêt public qu'il faut protéger par les dispositions d'exemption.

Si la Loi présente un mécanisme permettant de soupeser les intérêts et si sa politique touche à cet exercice, les coordonnateurs de l'accès ne peuvent compter sur des directives bien précises pour exercer leur discrétion et réaliser la pondération appropriée. D'où l'idée, probablement fondée, que lorsqu'il y a un doute sur la décision à prendre, le doute est résolu en faveur de l'application de l'exemption. Par exemple, les lignes directrices du Manuel du Conseil du Trésor ⁽⁷⁷⁾ portant sur l'article 23, secret professionnel de l'avocat, examinent des situations où l'exemption doit être appliquée. Les lignes directrices ne s'intéressent guère aux situations où il ne serait pas nécessaire d'appliquer l'exemption du fait qu'aucun préjudice ne risque d'en découler. En revanche, les lignes directrices portant sur l'application de l'exemption de l'article 21, avis et recommandations, sont plus exhaustives et incitent le coordonnateur de l'accès à s'interroger sur l'information ou l'intérêt du gouvernement à protéger de même que sur les répercussions que la communication de cette information pourrait avoir.

De façon générale l'auteure estime qu'on peut dire que les exemptions discrétionnaires de la Loi sur l'accès à l'information ne sont pas appliquées de manière à favoriser l'accès à l'information. Au contraire, la pratique actuelle consiste, pour l'essentiel, à invoquer l'exemption si elle est disponible.

Comme nous l'avons vu plus haut, la raison principale qui fait que la décision d'appliquer ou non une exemption n'est pas axée sur la question de savoir si les raisons d'intérêt public justifiant la communication de l'information l'emportent sur les raisons d'intérêt public qui fondent la protection de l'information, vient de l'absence d'orientations et de directives bien précises à ce sujet. De l'avis de l'auteure, le Conseil du Trésor et le Commissaire à l'information pourraient s'employer à mettre au point des directives pratiques et des lignes directrices pour aider les institutions fédérales à déterminer comment elles peuvent appliquer les exemptions discrétionnaires. L'exemption de l'article 23 applicable au secret professionnel de l'avocat illustre bien ce besoin d'instructions plus précises. Voici comment sont formulée les lignes directrices du Conseil du Trésor à ce sujet :

Conformément à l'article 23 de la Loi sur l'accès à l'information, une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

Cette exemption discrétionnaire vise à assurer aux communications entre une institution fédérale et ses avocats la même protection que celle accordée aux conseils juridiques dans le secteur privé. Les documents préparés par ou pour l'avocat expressément pour fournir des conseils ou présenter un cas en cours sont aussi protégés en vertu du secret professionnel.

La décision d'invoquer le secret professionnel des avocats relève du client. Cependant, les institutions fédérales devraient consulter leur conseiller juridique avant d'invoquer le secret professionnel des avocats, afin de déterminer si le renseignement doit être protégé par le secret professionnel, et aussi avant de divulguer de tels renseignements, afin de déterminer si la divulgation risquerait de nuire aux procédures ou aux positions de nature juridique du gouvernement. Plus précisément, elles devraient avoir recours à l'exemption lorsque la divulgation des renseignements risque de :

a) compromettre le processus habituel de signification des défenses dans les cas actuellement devant les tribunaux;

b) porter préjudice à la position juridique du gouvernement dans les négociations ou dans les litiges déjà devant les tribunaux ou qui y seront portés plus tard;

c) empêcher les institutions fédérales de communiquer en tout temps et franchement avec leurs conseillers juridiques.

Dans l'affaire Solosky c. La Reine [1980] 1 S.C.R. 821, la Cour suprême du Canada a établi que trois critères devaient être remplis pour que le privilège du secret professionnel existe :

1. la communication doit avoir eu lieu entre un avocat et son client;

2. elle doit comporter une consultation ou un avis juridiques; et

3. les parties doivent considérer qu'elle est de nature confidentielle.

De plus, la décision rendue dans cette cause confirme que toute consultation visant à obtenir un avis, qu'il y ait procès ou non (ou qu'un procès soit prévu ou non) est protégée par le privilège du secret professionnel.

Les lignes directrices devraient plutôt aborder les questions énumérées ci-après pour aider les coordonnateurs de l'accès à comprendre l'exemption de manière à prendre des décisions et à faire des recommandations éclairées sur l'opportunité d'appliquer ou non l'exemption dans un cas particulier :

• une description du secret professionnel de l'avocat, son origine et l'intérêt public qui est protégé;
• les facteurs particuliers de la notion de secret professionnel de l'avocat dans le secteur public;
• les facteurs dont il faut tenir compte pour évaluer le préjudice qui découlerait dans l'affaire en cause de la communication des renseignements;
• des indicateurs généraux, tels que l'ancienneté de l'information, l'actualité des renseignements ou la probabilité d'un regain d'intérêt à leur égard comme facteurs entrant en ligne de compte dans la décision de donner ou non communication des renseignements;
• le rôle que la nature de l'information protégée doit jouer dans la décision de la communiquer l'information ou d'en refuser la communication. L'opinion demandée se rapporte-t-elle à un enjeu de politique ou à une question qui est particulière à une loi donnée?

Ce sont là des exemples de facteurs qu'il convient de prendre en considération lorsqu'il s'agit de décider s'il est opportun ou non de divulguer des renseignements protégés par le secret professionnel de l'avocat. Les coordonnateurs de l'accès ont besoin de directives. S'ils ne comprennent pas parfaitement la nature de l'information et les répercussions possibles, le cas échéant, de leur communication ils s'en tiendront vraisemblablement à une recommandation de non-divulgation.

L'intérêt public

Comme nous l'avons vu, deux approches se font concurrence dans le contexte du recours à un critère d'intérêt public pour communiquer des renseignements faisant par ailleurs l'objet d'une exemption. La loi peut comprendre une disposition de primauté de l'intérêt public qui s'applique à des exemptions particulières. C'est l'option qui a été retenue dans la Loi sur l'accès à l'information pour l'article 19, renseignements personnels, et l'article 20, renseignements de tiers. Ces dispositions se rapportent en général à la santé du public, à la sécurité du public et à la protection de l'environnement. Le Commissaire à l'information recommande d'élargir le champ d'application du critère d'intérêt public de l'article 20 de manière à tenir compte d'autres questions d'importance, telles que la protection des consommateurs ⁽⁷⁸⁾.C'est là une recommandation pertinente car ce facteur risque de ne pas être toujours compris dans la formulation actuelle.

La deuxième approche est celle que l'on trouve dans la loi de l'Ontario, par exemple. Cette loi comprend une disposition générale de protection de l'intérêt public qui oblige à communiquer proactivement les renseignements, même s'ils n'ont pas fait l'objet d'une demande, dans les situations où un grave danger pèse sur l'environnement ou sur la santé ou la sécurité du public. Le Commissaire à l'information ⁽⁷⁹⁾ et le Comité permanent ⁽⁸⁰⁾ ont recommandé l'ajout d'une telle disposition dans la Loi sur l'accès à l'information.

Il existe une troisième approche, celle de la Nouvelle-Zélande, qui rend obligatoire l'examen de l'intérêt public pour chaque décision, mais il faut d'abord qu'une demande d'accès ait été présentée et la loi ne prévoit pas de communication proactive de l'information comme le fait la loi de l'Ontario.

On pourrait penser à une approche plus générale, qui serait de promulguer des dispositions, soit dans le cadre de la Loi sur l'accès à l'information ou dans celui d'une loi complémentaire, qui obligeraient officiellement les gouvernements à mettre à la disposition du public certaines catégories de documents de façon régulière et systématique, y compris les documents contenant de l'information d'intérêt public se rapportant à la santé, à la sécurité et à l'environnement. Par exemple, certains types de renseignements du gouvernement, tels que les marchés de services, sont publiés régulièrement, à l'exemption de certains renseignements exclusifs, lorsqu'ils font l'objet d'une demande en application de la Loi sur l'accès à l'information. Sous le régime de la disposition envisagée, ces marchés de services seraient publiés systématiquement.

Cette exigence de communication systématique ou proactive de l'information devra également tenir compte des questions de responsabilité civile possible. Le gouvernement serait-il responsable d'un préjudice résultant de la non-communication de renseignements sur la sécurité du public? Il faudrait sans doute que le texte législatif comprenne une disposition dégageant le gouvernement, ses employés, ses fonctionnaires ou ses agents de toute responsabilité liée à la divulgation ou à la non-divulgation de renseignements.

PARTIE V - RECOMMANDATIONS POSSIBLES

Exemptions de catégorie ou fondées sur le préjudice

Étant donné que les exemptions de catégorie de la Loi concordent pour l'essentiel avec les exemptions de catégorie de la plupart des autres lois examinées, le Groupe d'étude pourrait bien être tenté de ne pas recommander de modifications à ces exemptions. Plus précisément, si le Groupe d'étude envisage un remaniement en profondeur de la Loi en vue de renforcer les exemptions discrétionnaires ou d'introduire une disposition d'intérêt public particulière pour guider la communication des renseignements selon les principes adoptés en Nouvelle-Zélande, et plus récemment au Royaume-Uni, il pourrait n'être pas nécessaire de transformer les exemptions de catégorie en exemptions basées sur le préjudice. À vrai dire, dans le cas d'exemptions telles que celles applicables aux renseignements personnels (article 19) ou aux renseignements protégés par le secret professionnel de l'avocat (article 23), il n'est pas évident que l'exemption pourrait être reformulée utilement à titre d'exemption fondée sur le préjudice. En revanche, la recommandation du Commissaire à l'information voulant que les alinéas 16(1)a) et b) soient supprimés et remplacés par une exemption fondée sur le préjudice retient notre attention car elle aboutirait à une disposition d'exemption du même ordre que celle que nous avons pu observer dans certaines des autres lois examinées.

En somme, la véritable préoccupation liée aux exemptions de catégorie a trait au fait qu'elles autorisent la protection de renseignements dans des situations où il se pourrait bien qu'aucun préjudice ne découle de leur communication. Toutefois, en raison de la formulation de ces exemptions, rien n'empêche de refuser la communication des renseignements même dans les cas où l'exemption est discrétionnaire. Ceci posé, c'est donc l'exercice du pouvoir discrétionnaire qui est à l'origine du problème et non le fait que l'exemption s'applique à une catégorie de renseignements. Il conviendrait donc que le Groupe d'étude privilégie les réformes qui se penchent sur la façon d'appliquer les exemptions discrétionnaires.

Documents confidentiels du Cabinet

Comme nous l'avons vu plus haut, rien ne justifie désormais que la Loi sur l'accès à l'information ne s'applique pas aux documents confidentiels du Cabinet. Il conviendrait que le Groupe d'étude envisage la possibilité de présenter des recommandations de réforme inspirées de la recommandation formulée par le Comité permanent. Il importe de reconnaître, toutefois, que toute réforme de la Loi sur l'accès à l'information nécessitera une réforme correspondante du processus d'attestation que prévoit actuellement la Loi sur la preuve au Canada, de façon peut-être à autoriser l'examen d'une attestation par la Cour fédérale, de la même manière que cette cour connaît actuellement des attestations liées au privilège pour des raisons d'intérêt public dans le domaine des relations internationales, de la défense nationale ou de la sécurité.

Exemptions obligatoires et discrétionnaires

De l'avis de l'auteure, l'axe de réforme le plus prometteur consisterait à se pencher sur les exemptions obligatoires qu'il serait possible de transformer en exemptions discrétionnaires, tout en trouvant de meilleures façons de faire en sorte que le pouvoir discrétionnaire soit exercé de façon plus uniforme en faveur de la communication de l'information plutôt qu'en faveur de l'application de l'exemption. Comme nous l'avons vu plus haut, le nombre d'exemptions obligatoires dans la Loi sur l'accès à l'information n'est pas excessif et coïncide avec celui que nous avons pu observer ailleurs. En revanche, l'application des exemptions discrétionnaires est toute indiquée pour une réforme. La réforme à cet égard pourrait être inspirée de l'approche de la Nouvelle-Zélande et donner lieu à une disposition bien nette de la Loi disant que les documents doivent être communiqués à moins que de bonnes raisons n'en justifient le refus. On pourrait penser également à faire de l'exercice du pouvoir discrétionnaire un processus plus officiel dans lequel le responsable d'une institution devrait non seulement déclarer que les renseignements sont protégés en application d'une exemption particulière mais également préciser les raisons pour lesquelles il a usé de son pouvoir discrétionnaire en faveur de l'exemption. Autrement dit, la décision de refuser la communication des documents devrait montrer de quelle manière les raisons d'intérêt public justifiant la divulgation ont été soupesées en fonction des raisons d'intérêt public qui nécessitent l'application de l'exemption.

Pour faciliter un exercice plus transparent du pouvoir discrétionnaire, le Conseil du Trésor, peut-être en collaboration avec le Commissaire à l'information, pourrait élaborer des politiques et des procédures plus détaillées pour aider les coordonnateurs de l'accès et les responsables des institutions à pondérer les deux intérêts publics et à exercer le pouvoir discrétionnaire.

L'intérêt public

De l'avis de l'auteure, il conviendrait que le Groupe d'étude envisage une stratégie en deux volets pour aborder, d'une part, la question de la communication de renseignements faisant par ailleurs l'objet d'une exemption pour des raisons d'intérêt public impérieuses et, d'autre part, la question de la diffusion systématique et proactive de l'information.

Premièrement, il conviendrait de s'inspirer de l'approche de certaines provinces, l'Ontario, par exemple, où il existe une obligation absolue de communiquer certains renseignements au nom de l'intérêt public. Toutefois, compte tenu du deuxième volet de cette recommandation, l'exigence de communiquer les renseignements, que comporte la loi ontarienne, même si aucune demande d'accès n'a été présentée, pourrait n'être pas nécessaire. La disposition actuelle du paragraphe 20(6) pourrait être remplacée par une disposition du type suivant :

Le responsable d'une institution fédérale doit communiquer, en tout ou en partie, tout document contenant les renseignements visés par la loi pour des raisons d'intérêt public concernant la santé et la sécurité publiques, la protection de l'environnement ou la protection des consommateurs si les raisons d'intérêt public justifiant cette communication l'emportent nettement sur les raisons d'intérêt public autorisant l'application de l'exemption prévue à l'article ou aux articles pertinents.

Il conviendrait également d'envisager de conférer à la Cour fédérale le pouvoir d'infirmer une décision prise par le responsable d'une institution fédérale à l'issue de la pondération de ces deux intérêts publics concurrentiels.

Deuxièmement, il conviendrait d'examiner la possibilité d'adopter des dispositions rendant obligatoire la communication de renseignements de façon systématique et proactives, même s'ils n'ont pas fait l'objet d'une demande. Par exemple, les marchés conclus avec le gouvernement pourraient être publiés, sauf en ce qui a trait à certains renseignements exclusifs ou commerciaux. Cette disposition rendrait obligatoire la publication de cette information dans les délais précisés de l'exécution du contrat. L'entrepreneur saurait dès le départ que le contrat serait rendu public et travaillerait avec le gouvernement à dégager les renseignements à protéger par exemption. Une telle initiative bousculerait naturellement quelque peu les choses dans un premier temps mais les entrepreneurs ne tarderaient pas à rajuster leurs attentes et les procédures de communication revêtiraient rapidement un caractère routinier. Le nombre de demandes d'accès à ce titre chuterait rapidement.

Manifestement, plusieurs autres catégories de documents publics pourraient être assujettis à une disposition de ce genre.

Conclusion

En conclusion, l'auteure du présent rapport est d'avis qu'il existe quatre domaines principaux pour lesquels le Groupe d'étude devrait envisager de recommander des modifications de fond à la Loi sur l'accès à l'information en ce qui a trait aux exemptions. Premièrement, et c'est là la priorité, il faudrait envisager un nouveau processus pour l'application des exemptions discrétionnaires. Grâce à des directives plus nettes et à un examen plus réfléchi des facteurs à considérer dans la décision d'appliquer ou non une exemption discrétionnaire, il devrait être possible de mettre au point un processus qui résulterait en un diffusion accrue d'information au public beaucoup et de faire comprendre clairement, lorsqu'on s'est prévalu d'une exemption discrétionnaire, les raisons d'intérêt public qui le justifient et qui l'emportent sur les raisons d'intérêt public qui militait en faveur de la communication des renseignements.

Deuxièmement, il conviendrait d'envisager des réformes particulières en ce qui a trait aux exemptions applicables à l'information de police et aux renseignements commerciaux de tiers. Les alinéas 16(1) (a) et (b), et l'article 20 devraient devenir des exemptions fondées sur un critère de préjudice.

Troisièmement, il importerait de procéder à des réformes pour généraliser l'obligation de communiquer des renseignements dans l'intérêt public, notamment en ce qui a trait à certains types de renseignements gouvernementaux qui pourraient être publiés régulièrement de façon systématique.

Enfin, le moment est venu de repenser toute la problématique des documents confidentiels du Cabinet. Les documents du Cabinet ne doivent plus être exclus de la portée de la Loi ni échapper aux pouvoirs d'enquête et de surveillance du Commissaire à l'information et des tribunaux.

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⁴¹ Voir Select Committee on Public Administration, « Public Administration, Third Report », House of Commons, 1997-98, publié en ligne à www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/cm199798/cmselect/cmp…/39812.htm.

⁴² The New Zealand model - The Official Information Act, 1982, a paper presented at the conference "FOI and the Right to Know" held in Melbourne on August 19-20. Sir Brian Elwood, CBE, D.Litt (Hon) LLB, Chief Ombudsman of New Zealand.

⁴³ The Kiwi Paradox, précité.

⁴⁴ The New Zealand model - The Official Information Act, 1982, précité.

⁴⁵ Info Source Bulletin, 1999-2000.

⁴⁶ Voir l'annexe C, tableau 6.

⁴⁷ Voir l'annexe F, tableau 5, qui présente le nombre de demandes traitées et les taux de divulgation.

⁴⁸ Alasdair Roberts, Monitoring Performance by Federal Agencies: A Tool for Enforcement of the Access to Information Act, Working Paper, School of Policy Studies, Queen's University, mars 1999, p. 2.

⁴⁹ Paper presented to mark the celebration of Ireland's first anniversary of the operation of the Freedom of Information Act, 1997.

⁵⁰ Commissaire à l'information du Canada, Rapport annuel, 2000-2001, juin 2001.

⁵¹ Une question à deux volets, précité, note 18

⁵² Accès et renseignements personnels : les prochaines étapes, Réponse au rapport du Comité permanent de la justice et du Solliciteur général, Une question à deux volets.

⁵³ Rapport annuel, précité, p. 71.

⁵⁴ Annexe D.

⁵⁵ Les prochaines étapes pour mieux l'identifier.

⁵⁶ Tableau 3, annexe D.

⁵⁷ Tableau 3, annexe D.

⁵⁸ Rapport annuel, précité, p. 73.

⁵⁹ Une question à deux volets, précité, p. 26.

⁶⁰ Rapport annuel, précité, p. 75.

⁶¹ Rapport annuel, précité, p. 74.

⁶² Voir Air Atonabee Limited c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194 (C.F.1 ^re inst.).

⁶³ Une question à deux volets, précité, p. 29.

⁶⁴ Rapport annuel, précité, p. 76 et 77.

⁶⁵ Une question à deux volets, précité, p. 29.

⁶⁶ Rapport annuel, précité, p. 77.

⁶⁷ S.R.C. 1985, c. C-5, modifié.

⁶⁸ Article 38.

⁶⁹ Article 39.

⁷⁰ Canada (A.G.) c. Central Cartage Co., [1990] 2 C.F. 641 (C.A.).

⁷¹ [1986] 2 R.C.S. 637.

⁷² (T-1125-99) le 2 avril 2001.

⁷³ Cette décision est en appel devant la Cour d'appel fédérale.

⁷⁴ Une question à deux volets, p récité, p. 29 - 33.

⁷⁵ Voir à l'annexe H la liste des recommandations du Comité permanent.

⁷⁶ Manuel du Conseil du Trésor - Accès à l'information, Exemptions - Généralités (chapitre 2-7).

⁷⁷ Ibid., chapitre 2-0.

⁷⁸ Rapport annuel, précité, p. 75.

⁷⁹ Rapport annuel, précité, p. 72.

⁸⁰ Une question à deux volets, précité, p. 68 et 69.