Rapport 16 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

RAPPORT AU GROUPE D'ÉTUDE DE L'ACCÈS À L'INFORMATION ARTICLE 24 ET ANNEXE II DE LA LOI SUR L'ACCÈS À L'INFORMATION -INTERDICTIONS FONDÉES SUR D'AUTRES LOIS - OPTIONS DE RÉFORME

V. Considérations au sujet de la réforme

i. Respect des objectifs de la Loi

La modification ou l'abrogation de l'article 24 doit respecter les objectifs définis à l'article 2 de la Loi et nécessite l'analyse d'un certain nombre de questions. Luc Juillet et Gilles Paquet ont décrit le processus de conciliation des objectifs inhérents aux régimes d'accès à l'information de la façon suivante :

Le premier principe [qui guide la politique en matière d'accès à l'information] est la règle de communication par défaut. Ce principe confie au gouvernement la charge de la preuve en vue de démontrer que certains renseignements demandés doivent être gardés confidentiels. En vue de reconnaître la valeur sociale de la vaste diffusion de l'information au public dans la société d'information, les gouvernements doivent se fonder sur la prémisse que les citoyens peuvent avoir accès, sur demande, à toute l'information qu'ils détiennent.

...

Le premier principe de vaste divulgation doit cependant être tempéré par un second principe de confidentialité nécessaire afin de garantir qu'une transparence excessive ne cause pas de préjudices personnels ou n'empêche pas de façon déraisonnable l'État de fonctionner efficacement dans l'intérêt public. ⁽⁷⁾

Toute modification à l'article 24 et à l'annexe II doit concilier ces deux objectifs. On remarque qu'un grand nombre de lois provinciales et internationales sur l'accès à l'information contiennent une disposition stipulant que le régime d'accès à l'information doit avoir préséance sur les dispositions législatives contraires, à moins qu'il n'en soit précisé autrement dans ces dispositions. Ce type de protection peut donc fort bien avoir sa place dans ce genre de système, mais elle doit être conçue avec soin, de sorte que son application ne nuise pas aux objectifs de transparence et de responsabilité et ne rende pas le système difficile à comprendre et à appliquer. Il faut atteindre et maintenir un juste équilibre qui permettra de protéger l'intégrité du droit d'accès à l'information, tout en continuant de protéger la confidentialité dans certains domaines.

ii. Inclusion de critères dans la Loi

Actuellement, l'article 24 interdit de communiquer une information dont la divulgation est régie par les dispositions législatives énumérées expressément à l'annexe II. Des modifications sont apportées à l'annexe II à la suite de l'adoption d'autres lois. Il n'y a toutefois aucune indication dans la Loi quant aux types de dispositions à inclure à l'annexe II. Certains craignent que la croissance non contrôlée du nombre de dispositions incluses à l'annexe II nuise à la transparence et à la responsabilité et, comme mentionné précédemment, rend la Loi plus difficile à comprendre et à appliquer.

Pour régler ce problème, on pourrait modifier la Loi afin qu'elle prévoit des critères de transparence pour guider les décisions quant à la pertinence d'inclure une disposition donnée à l'annexe II. De plus, par un examen régulier de l'annexe II et la communication continue de rapports sur l'efficacité des dispositions énumérées quant à la réalisation des objectifs de l'accès à l'information, on pourrait s'assurer que seules les dispositions qui satisfont aux critères établis ont été incluses.

L'exemption n^o 3 prévue dans la loi américaine constitue un exemple d'indication législative sur le type de régime devant avoir préséance sur la loi principale. Cette exemption stipule que le droit d'accès à l'information ne s'applique pas à des questions qui sont expressément exclues de ce droit par une autre loi si certaines conditions sont réunies. La Freedom of Information Act prévoit en effet une exemption :

[TRADUCTION] [Les documents qui sont] expressément exclus du droit d'accès à l'information par une loi…à condition que cette loi A) exige que les documents demandés par le public soient retenus d'une façon qui ne laisse aucun pouvoir discrétionnaire relatif à la question ou B) établit des critères précis pour la retenue de l'information ou mentionne des types précis de documents à retenir; ⁽⁸⁾

Il convient de souligner que dans la forme dans laquelle elle a initialement été présentée par le gouvernement du très honorable Joe Clark, en 1979, et une deuxième fois par le gouvernement du très honorable Pierre Trudeau, en 1980, la Loi reprenait exactement les termes de l'exemption n^o 3. ⁽⁹⁾ L'article 24 et l'annexe II pourraient être modifiés de sorte à fournir le type de protection décrite sous l'exemption n^o 3. Toutefois, si on adoptait cette approche, il serait prudent d'examiner minutieusement les critères qu'une restriction législative du droit d'accès à l'information devrait respecter pour être efficace dans la réalisation des objectifs de la Loi. Une disposition du type « exemption n^o 3 » pourrait, avec un mécanisme de type « exposition des motifs », servir à limiter l'augmentation non contrôlée du nombre de dispositions énumérées. Bref, en établissant des lignes directrices claires pour appuyer les exemptions au droit à la communication de l'information à l'extérieur du régime d'accès à l'information, on limiterait le risque que l'article 24 soit utilisé d'une façon qui compromettrait les objectifs de la Loi.

iii. Limitation du nombre de dispositions énumérées à l'annexe II

Il faudrait prendre des mesures pour empêcher la liste de l'annexe II de continuer à s'allonger, l'annexe s'étant en effet élargie considérablement depuis 1983. Dans son rapport de 2000-2001, l'actuel Commissaire affirme que les ajouts à l'annexe II se font « très subrepticement, dans les dernières pages d'une autre loi, en tant que « modification corrélative » de la Loi » ⁽¹⁰⁾. Une modification de la Loi pour rendre plus difficile l'ajout d'une disposition législative à la liste de l'annexe II et pour faciliter le retrait des dispositions pourrait aussi aider à contrôler l'allongement de la liste de l'annexe II et permettre de veiller à ce que l'article 24 et l'annexe II ne soient pas utilisés pour déroger aux principes sous-jacents du système. Même si on n'adopte pas l'option qui consiste à inclure des critères dans la Loi, il serait prudent d'envisager d'autres méthodes pour limiter l'allongement de la liste de l'annexe II.

iv. Pouvoir discrétionnaire quant à l'application de l'article 24

On pourrait modifier la Loi pour régler les problèmes qui découlent de l'interdiction obligatoire établie à l'article 24.

L'article 24 pourrait être modifié comme suit:

Le responsable d'une institution fédérale est tenu de refuser la divulgation de documents contenants des renseignements dont la communication est restreinte en vertu d'une disposition figurant à l'annexe II ou est tenu d'accorder la communication de ces documents conformément aux dispositions énumérées à l'annexe II.

Cette modification aurait pour effet d'empêcher que l'interdiction ou la restriction relative à la communication contenue dans la Loi proprement dite ne soit pas plus large que celle qui a été établie dans la disposition législative pertinente.

Selon nous, cette modification aurait aussi pour effet de ramener sous la compétence du Commissaire l'examen des motifs d'un refus de communiquer un document en vertu d'une disposition énumérée à l'annexe II. La décision serait prise conformément avec les dispositions d'autres lois, parce que ces lois, en un sens, sont intégrées dans l'article 24, mais l'application de ces dispositions ferait l'objet d'un examen par le Commissaire. Ce processus permettrait de donner suite au désir du Comité parlementaire que l'on procède à un examen indépendant complet des décisions de refuser l'accès à l'information, comme il est prévu dans l'objet de la Loi.

v. Examen continu des dispositions énumérées

Une autre option consisterait pour le gouvernement à entreprendre l'examen systématique de la liste des dispositions qui figure à l'annexe II. Dans le cadre de cet examen, il pourrait analyser les dispositions énumérées pour déterminer si l'information qu'elles visent pourrait être protégée autrement, en vertu de la Loi, pour veiller à ce que l'inclusion d'une disposition donnée dans l'annexe ne constitue pas un chevauchement et une répétition inutiles. Dans les cas où la disposition établit une exemption qui n'est pas prévue dans la Loi, un comité pourrait être chargé d'évaluer s'il y avait lieu de traiter différemment ce type d'information. Enfin, ce comité pourrait, de temps à autre, revenir aux premiers principes gouvernant le régime d'accès à l'information dans un effort pour vérifier que les types d'information protégée par l'annexe II ne révèlent pas d'importantes lacunes dans la Loi proprement dite. Bref, dans les cas où la nature de l'information justifiait une protection spéciale en vertu de l'annexe II, mais n'était pas autrement visée par la Loi, l'exercice pourrait révéler des domaines où la Loi à proprement parler devrait être modifiée.

Tant le Comité de la Chambre des communes que le Commissaire à l'information de l'époque conseillaient de conserver à l'annexe II certaines dispositions d'autre part décrites comme « inutiles ». Dans son mémoire au Comité, le Commissaire mentionne ce qui suit :

[TRADUCTION] Il existe quelques cas où la règle de la non-communication est inviolable et devrait le rester. Les renseignements fournis à Statistique Canada par les particuliers et les sociétés, l'information fournie en vertu de la Loi sur les déclarations des personnes morales et des syndicats, les déclarations faites en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu et les procédures de vérification utilisées par Revenu Canada constituent des exemples évidents.

Dans ces cas, même si certaines dispositions de la Loi sur l'accès à l'information autres que l'article 24 suffisent pour justifier une exception, il pourrait être indiqué de renforcer la nature absolument confidentielle de ce type de renseignements gouvernementaux. ⁽¹¹⁾

Pour accroître la confiance du public dans certains domaines fondamentaux de la réglementation fédérale, il pourrait s'avérer justifié de conserver certaines dispositions clés qui semblent conférer une protection supplémentaire à certains types d'information, même si, en réalité, elles n'offrent pas plus de protection que ne le fait le reste de la Loi. Dans ces cas, la protection additionnelle pourrait être considérée comme justifiée. Si toutefois l'article 24 et l'annexe II sont actuellement utilisés pour protéger des documents qui ne seraient pas autrement visés par une exemption au droit d'accès à l'information en vertu de la Loi, et que cette protection est considérée justifiée, cela pourrait indiquer l'existence d'une lacune dans la Loi, qu'il faudrait corriger, peut-être par une modification de la Loi visant à exempter cette nouvelle catégorie d'information.

Les dispositions énumérées à l'annexe II appartiennent à trois catégories. Premièrement, certaines dispositions ne constituent qu'une simple répétition de la Loi ou s'avèrent autrement inutiles. Il semble qu'elles devraient être rayées de la liste immédiatement. La deuxième catégorie inclut les dispositions qui sont généralement considérées comme nécessaires et efficaces, comme celles de la Loi de l'impôt sur le revenu et de la Loi sur la statistique. Enfin, la troisième catégorie regroupe les dispositions qui nécessitent une vaste consultation et d'autres études pour déterminer si elles sont réellement nécessaires et justifiées. Il pourrait donc être avantageux de prévoir un examen régulier de l'annexe par un comité parlementaire ou un autre organisme, et d'envisage d'établir un mécanisme souple pour rayer des dispositions de la liste de l'annexe si elles s'avèrent inutiles ou d'autre part non justifiées.

Comme l'indique le tableau figurant à l'annexe I du présent document ⁽¹²⁾, l'information visée par certaines dispositions de l'annexe II de la Loi n'est pas visée par une exemption déjà prévue, et il n'est pas clair si elles sont incluses ou exclues, étant donné la diversité de l'information qui est ou qui pourrait être visée par les dispositions en question. Une étude approfondie de ces dispositions s'impose pour déterminer si elles sont nécessaires et d'autre part justifiées.

vi. Établissement d'une liste exhaustive

Mis à part ses autres lacunes et malgré la taille actuelle de l'annexe II, l'article 24 ne fournit pas une liste exhaustive des dispositions sur la confidentialité contenues dans les autres lois. En effet, certains articles d'autres lois fédérales, qui ne figurent pas à l'annexe II, stipulent qu'ils s'appliquent « nonobstant » la Loi. ⁽¹³⁾

Pour fournir un système complet qui permet de traiter les questions d'accès à l'information à l'échelon fédéral, l'annexe II devrait inclure toutes les dispositions législatives qui ont préséance sur la Loi. Les lois qui stipulent qu'elles s'appliquent nonobstant la Loi devraient être examinées. S'il est établi que leur primauté par rapport à la Loi est justifiée, il faudrait les énumérer à l'annexe II ou envisager d'inclure une nouvelle catégorie d'information exemptée dans la Loi proprement dite, pour fournir une protection complète.

Les lois sur l'accès à l'information de nombreuses provinces comportent un article qui prévoit leur préséance sur toute autre loi contraire, à moins qu'il n'en soit stipulé autrement de façon expresse dans la loi contraire (article « nonobstant »). Ainsi, on trouve ce type de disposition dans les lois sur l'accès à l'information de la Colombie-Britannique, du Manitoba et du Québec. Par ailleurs, au paragraphe 67(2) de la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée de l'Ontario(la « Loi de l'Ontario »), les dispositions législatives qui doivent avoir préséance sur la Loi de l'Ontario sont énumérées expressément. ⁽¹⁴⁾

Comme mentionné précédemment, le droit d'accès aux documents prévu à l'article 4 de la Loi est sujet seulement aux dispositions de la Loi proprement dite. Ce droit existe « nonobstant toute autre loi fédérale ». Par conséquent, si l'article 24 était abrogé, les dispositions sur la confidentialité des autres lois resteraient en vigueur; toutefois, en vertu de l'article 4 de la Loi, elles n'auraient pas préséance sur la Loi, à moins d'avoir expressément prévu ce résultat. ⁽¹⁵⁾ Entre autres, si ces dispositions sur la confidentialité rendaient illégale la communication d'information en dérogation à ces dispositions, la situation pourrait devenir insoutenable.

Le principal problème que l'on rencontrerait si on se fiait à l'article « nonobstant » de la Loi (accompagné des dispositions sur la confidentialité des autres lois qui ont expressément préséance sur la Loi) est la baisse de l'utilité de la Loi à titre de code complet. Nous estimons que pour les Canadiens qui cherchent à accéder à l'information de leur gouvernement, les objectifs de la transparence et de la certitude sont mieux desservis par l'inclusion dans une loi d'un renvoi à toutes les dispositions législatives qui limitent ou interdisent la divulgation de l'information gouvernementale.

vii. Abrogation de l'article 24 et de l'annexe II

Enfin, dans le cas où l'article 24 et l'annexe II étaient abrogés, nous recommandons que toutes les dispositions législatives devant avoir préséance sur la Loi soient énumérées dans la Loi. Il faudrait donc apporter une modification corrélative à la Loi chaque fois qu'une telle disposition serait incluse dans une nouvelle loi. Cependant, l'établissement d'une liste exhaustive permettrait de réunir au même endroit toutes les exceptions au droit général d'accès à l'information du gouvernement. Nous recommandons aussi que ces dispositions soient énumérées dans la Loi et non, comme dans le régime albertain, simplement dans un règlement. Encore une fois, si l'on veut que toutes les restrictions relatives à l'accès aux documents du gouvernement soient mentionnées à un seul endroit, nous estimons qu'il faudrait placer la liste dans le corps de la Loi.

Cette solution a aussi été proposée en juillet 2001 par le comité d'examen de l'accès à l'information de Terre-Neuve, dans un passage qui mérite d'être cité intégralement :

[TRADUCTION] Actuellement, la Freedom of Information Act de Terre-Neuve et du Labrador est assujettie aux dispositions sur la confidentialité des autres lois. L'alinéa 9(1)g), qui porte sur les exceptions non discrétionnaires, stipule qu'une personne n'a pas accès à l'information se trouvant dans les dossiers « qu'il est obligatoire, en vertu d'une loi de la province, de tenir confidentiels ».

Au Canada, la plupart des autres provinces adoptent l'approche contraire. Dans ces provinces, la loi sur l'accès à l'information a préséance sur toutes les autres lois, et on apporte les modifications qui s'imposent pour préserver la confidentialité de l'information protégée par les autres lois. La Freedom of Information and Protection of Privacy Act, par exemple, prévoit l'énumération expresse des articles des autres lois qui doivent avoir préséance sur la loi sur l'information.

L'établissement d'un régime semblable dans la loi de Terre-Neuve et du Labrador en faciliterait l'administration et apporterait de la certitude à l'interprétation. Il n'y aurait qu'à se fonder sur une seule loi (la Freedom of Information and Protection of Privacy Act) pour déterminer si un renseignement donné peut être divulgué. Les nouvelles lois comportant des dispositions destinées à l'emporter sur cette Loi feraient aussi l'objet d'un examen plus serré. ⁽¹⁶⁾

Cette proposition ne servirait probablement pas à placer l'application des diverses lois sous la surveillance du Commissaire. Par conséquent, les institutions gouvernementales qui refusent l'accès à l'information en se fondant sur des dispositions de confidentialité autres que celles de la Loi devraient être tenues de faire rapport de ces refus. Comme mentionné précédemment, l'exemption n^o 3 à la loi américaine Freedom of Information Act comporte une exigence semblable. L'alinéa 552 e) de cette loi stipule ce qui suit :

(1) [TRADUCTION] Au plus tard le premier février de chaque année, chaque agence doit soumettre au procureur général des États-Unis un rapport qui doit couvrir l'exercice précédent et qui doit inclure …

2. (ii) une liste complète de toutes les lois sur lesquelles l'agence se fonde pour autoriser la retenue d'information en vertu du sous-alinéa b)(3), un exposé sur la décision de la cour quant au maintien ou au rejet de la décision de l'agence de retenir l'information en vertu de chacune de ces lois, et une description concise de la portée de toute information retenue; ⁽¹⁷⁾

La mise en place d'une exigence en matière d'établissement de rapports pour les institutions gouvernementales qui refusent l'accès à l'information en vertu de dispositions autres que celles de la Loi augmenterait le niveau de responsabilité et fournirait un mécanisme pour contrôler l'efficacité de ces dispositions. Nous recommandons aussi que les lois qui s'appliquent nonobstant la Loi fassent l'objet d'un examen régulier.

VI. Conclusion

Les opinions divergent quant à la question de savoir si l'article 24 et l'annexe II ont une fonction utile dans le régime fédéral d'accès à l'information. Certains estiment que ces dispositions sont nécessaires pour assurer la confidentialité et l'impression de confidentialité, dans certains régimes législatifs. D'autres craignent que l'effet combiné de ces dispositions n'entraîne une érosion des objectifs de la Loi, en permettant des exceptions au droit d'accès qui ne sont pas autrement prévus en vertu du régime d'accès à l'information, et en rendant la Loi plus difficile à comprendre et à appliquer.

Toute modification à l'article 24 et à l'annexe II, devra concilier judicieusement les intérêts afin que ces questions soient abordées conformément aux principes sous-jacents du régime de l'accès à l'information. Il existe un certain nombre d'options de réforme qui pourraient permettre de régler ces questions. L'article 24 pourrait être modifié de sorte à stipuler que les exceptions contenues dans d'autres lois continueront d'avoir préséance sur les dispositions de la Loi, mais seulement si ces autres lois répondent à certains critères précis. L'article 24 pourrait être laissé essentiellement tel quel, mais la liste des dispositions énumérées à l'annexe II pourrait être élargie pour répondre à l'inquiétude de l'érosion des principes de la Loi. Ainsi, on pourra modifier l'article 24 de sorte qu'il inclue une liste réduite de dispositions législatives et que l'interdiction de communiquer l'information ne soit plus obligatoire mais discrétionnaire en vertu de la Loi. Enfin, l'article 24 pourrait être abrogé et remplacé par une liste de dispositions sur la confidentialité contenues dans d'autres lois qui auraient expressément préséance sur la Loi; la liste des articles serait incluse dans la Loi.

On pourrait établir des critères et les inclure dans la Loi proprement dite, pour faire en sorte que toute disposition incluse à l'annexe II ait effectivement une fonction en accord avec les objectifs de la Loi et ne nuise pas à l'efficacité du régime législatif. Les dispositions pourraient faire l'objet d'un examen régulier visant à vérifier la pertinence de leur inclusion et à s'assurer que l'inclusion de nouvelles dispositions ne soit pas le fait de lacunes injustifiées ou d'un chevauchement dans le régime. Enfin, on pourrait examiner sur une base régulière l'application de l'article 24 et de l'annexe II pour veiller à ce que le régime reste cohérent et facile à comprendre, de sorte qu'il favorise la transparence et la responsabilité dans la gestion des affaires publiques.

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Notes de bas de page:

7. Luc Juillet et Gilles Paquet, Centre d'études en gouvernance, Université d'Ottawa. «  Politique d'information et gouvernance » ( http://www.atirtf-geai.gc.ca/paper-infopolicy-f.html ).

8. Freedom of Information Act, 5 U.S.C. art. 552, sous-alinéa b(3)

9. Une question à deux volets, précité dans la note de bas de page n^o 2, p. 132

10. Rapport annuel, précité dans la note de bas de page n^o 4, p. 66

11. Mémoire, précité dans la note de bas de page no 2.

12. Puisque ce tableau a été préparésans l'aide des ministères et organismes du gouvernement fédéral qui administrent les dispositions énumérées à l'annexe, il doit être considéré préliminaire.

13. Par exemple le Code canadien du travail [le paragraphe 144(2) figure à l'annexe II, mais le paragraphe 144(34) n'y figure pas], la Loi sur le contrôle des renseignements relatifs aux matières dangereuses [art. 46(1)], et la Loi sur les produits dangereux [l'article 12 figure à l'annexe II, mais pas l'article 22(3)].

14. L'Alberta possède une disposition semblable : Freedom of Information and Protection of Privacy Act, R.S.A. 1994, ch. F-18.5, par. 5(2). Cependant, en Alberta, la liste des dispositions se trouve dans le «Freedom of Information and Protection of Privacy Regulation », Alberta. Reg. 200/95, art. 17.

15. Cette conclusion résulte de l'application des règles ordinaires d'interprétation des lois, selon lesquelles l'expression subséquente, plus précise de l'intention du Parlement a préséance sur les dispositions législatives plus générales adoptées antérieurement.

16. Le Freedom of Information Review Committee, Striking the Balance: The Right to Know & the Right to Privacy, vol. 1, (St. John's, Imprimeur de la Reine, juillet 2001), p. 25 (adresse internet : http://www.gov.nf.ca/publicat/FOI-Report-vol1.pdf)

17. Freedom of Information Act, 5 U.S.C., art. 552