Rapport 19 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

DISPOSITIONS RELATIVES AUX TIERS

Publié: juillet 2001

T. Murray Rankin et Kathryn Chapman

Table des Matières

Résumé
L'économie de la loi
Exceptions objectives

Exceptions fondées sur le préjudice
Dispositions dérogatoires
Avis aux tiers

Analyse

Réforme -- Sommaire des choix possibles

RÉSUMÉ

La Loi sur l'accès à l'information ⁽¹⁾ (la « Loi ») a pour objet de garantir l'exercice par le public de son droit d'accès à l'information contenue dans les documents relevant de l'État, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées. Les dispositions relatives aux tiers énoncées à l'article 20 de la Loi ont pour effet de limiter la communication de renseignements de tiers contenus dans des documents de l'État. Plus précisément, lorsque les renseignements sont visés par l'une des exceptions explicites à la règle générale d'ouverture contenue dans la Loi, l'État sera justifié, et même tenu parfois, de refuser l'accès à la totalité ou à une partie de l'information demandée. L'article 20 est libellé de manière à établir un équilibre entre deux impératifs, soit, d'une part, permettre au public d'avoir accès à l'information, et d'autre part protéger les intérêts de tiers en prévoyant des exceptions précises et limitées, qui évitent aux tiers de subir un désavantage concurrentiel attribuable à la communication de certaines catégories de renseignements.

L'objet de ces exceptions est de protéger l'information transmise à l'État par des tiers ainsi que l'information sur des tiers contenue dans les dossiers constitués par l'État. De façon générale, ces renseignements sur des entreprises privées, recueillis à bon droit par l'État, relèvent du domaine public. Selon Connelly, l'État, lorsqu'il recueille des renseignements auprès d'entreprises privées, exerce une fonction légitime eu égard à l'intérêt public, et ces renseignements doivent être mis à la disposition du public, sous réserve des exceptions précises et limitées prévues par la Loi ⁽²⁾. Par suite des initiatives de réduction des effectifs et de privatisation, il faut s'attendre à ce que le secteur public intervienne de plus en plus à l'égard de questions d'intérêt public. Pour assurer l'atteinte des objectifs qui sous-tendent la Loi, il est crucial que les dispositions relatives aux tiers soient suffisamment claires et rigoureuses pour garantir l'ouverture et la responsabilisation, dans le contexte de l'évolution des instruments de gestion publique, et pour préserver l'impératif d'intérêt public consistant à empêcher la divulgation de certaines catégories de renseignements.

Dans la pratique, les dispositions relatives aux tiers, conjuguées à l'exception prévue à l'article 19 à l'égard des renseignements personnels, contiennent les exceptions qui sont le plus souvent invoquées pour empêcher la divulgation de documents. Malgré le fait que les entreprises souhaitent garder confidentiels davantage de renseignements que ce qu'autorise l'article 20, il demeure que l'accès aux documents portant sur les rapports entre l'État et le secteur privé constitue un élément clé pour convaincre le public que les ressources de l'État sont utilisées efficacement. Du fait que les sociétés tierces sont réticentes à divulguer des renseignements commerciaux comme le prévoit la Loi, l'invocation des exceptions portant sur les renseignements de tiers représente un pourcentage élevé des litiges liés à la Loi.

De plus, un pourcentage très élevé de demandes d'information présentées en vertu de la Loi émanent du monde des affaires. Dans ce contexte, les sociétés cherchent à se prévaloir de l'article 20 pour obtenir des renseignements sur la concurrence, dans le but bien souvent d'en tirer un avantage concurrentiel. Étant donné que les sociétés tierces sont souvent en mesure de contester les refus de divulgation de renseignements, ce facteur contribue lui aussi au fort taux de litiges rattachés à l'article 20.

Le Groupe d'étude de l'accès à l'information (le « Groupe d'étude ») a entamé un examen des dispositions relatives aux tiers contenues dans la Loi, dans le but d'établir si ce taux de litiges est le fait de problèmes inhérents à la Loi qui justifieraient l'apport de modifications à celle-ci, ou s'il est attribuable à d'autres causes. De façon générale, la conclusion de cet examen est que les dispositions d'exception relatives aux tiers sont efficaces, quoique certaines modifications soient envisageables.

Les dispositions relatives aux tiers à l'article 20 énoncent des exceptions à la règle de divulgation. Ces exceptions peuvent être subdivisées en deux groupes. Le premier est celui des exceptions objectives, qui protègent les secrets industriels ainsi que les renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques confidentiels. L'exception objective repose sur l'hypothèse que la divulgation des renseignements en question causera un préjudice; la partie qui se prévaut de cette exception doit uniquement démontrer que l'information en cause fait partie de l'une des catégories pertinentes pour que la divulgation soit refusée.

Les exceptions du deuxième groupe sont celles susceptibles de causer un préjudice : la divulgation de l'information est refusée lorsqu'elle risque de causer un préjudice à un tiers. Ainsi, l'information sera protégée si sa divulgation risque de causer des pertes financières appréciables à un tiers, de nuire à sa compétitivité ou d'entraver des négociations. Pour qu'une telle exception s'applique, le tiers doit satisfaire à un critère assez rigoureux, c'est-à-dire démontrer que la divulgation « risquerait vraisemblablement » de causer un tel préjudice.

On a débattu la question de savoir si les catégories d'information visées sont assez claires pour que les tiers et les agents d'information soient en mesure de connaître et de comprendre les exigences de divulgation prévues par la Loi. D'après les résultats de notre étude, étant donné l'examen approfondi qu'ont fait les tribunaux de ces dispositions, les termes employés sont clairement délimités et il n'y a pas lieu d'apporter des modifications à cet égard. Par exemple, la Loi ne donne pas de définition des « secrets industriels », protégés en application de l'alinéa 20(1)a), ce qui a donné lieu à une certaine confusion quant à la manière de les distinguer d'autres genres de renseignements confidentiels et en a amené certains à suggérer que l'on incorpore à la Loi une définition explicite de ce terme. Toutefois, les tribunaux se sont penchés de façon approfondie sur les « secrets industriels » et ont interprété ce terme de façon stricte comme désignant uniquement l'information de nature technique qui est tenue soigneusement secrète et dont la valeur est telle que l'on puisse supposer que sa seule divulgation entraînerait un préjudice pour le tiers. Cette interprétation claire de la part des tribunaux pourrait amener à conclure qu'il est inutile d'incorporer une définition explicite à la Loi. Néanmoins, le Groupe d'étude pourrait juger bon de se pencher sur la question de savoir si une telle définition est susceptible d'attirer l'attention des tiers sur la portée restreinte de ce terme et de les aider à mieux se conformer à la Loi.

Le Groupe d'étude pourrait aussi envisager la possibilité d'abroger carrément l'exception touchant les « secrets industriels », étant donné que ceux-ci pourraient de façon générale être assujettis à d'autres dispositions d'exception. Toutefois, lors d'un examen de la disposition équivalente de la loi australienne en la matière, les institutions et les entreprises se sont opposées à cette éventualité, soulignant la nécessité de cette exception pour garantir la protection des droits de propriété intellectuelle. Dans la perspective australienne, cette exception a été jugée essentielle en vue de maintenir la protection de l'information présentant une valeur commerciale sans être liée pour autant à l'entreprise ou à des activités professionnelles.

Les nombreuses objections à la divulgation d'information soulevées par des tiers pourraient signifier que l'État et le secteur privé n'interprètent pas les dispositions d'exception de la même manière. Cependant, il ressort de notre étude que ces divergences ne sont pas attribuables à des lacunes de la Loi. Les différentes exceptions sont clairement définies par suite de l'examen poussé dont elles ont fait l'objet de la part des tribunaux, ainsi que cela était mentionné dans l'exemple précédent. Il pourrait toutefois être nécessaire de fournir des renseignements complémentaires aux tiers et de les conscientiser, de manière qu'ils comprennent mieux les exigences de divulgation contenues dans la Loi qui s'appliquent lorsqu'ils font affaire avec l'État.

Malgré l'examen approfondi des dispositions de l'article 20 par les tribunaux, l'application de la Loi à des renseignements donnés peut parfois être complexe. Même lorsque les renseignements sont visés par l'une des exceptions prévues à l'article 20, l'État peut être tenu de les divulguer si le tiers y a consenti ou s'il s'agit de résultats d'essais de produits ou d'essais environnementaux. Le responsable d'une institution publique doit également divulguer l'information faisant par ailleurs l'objet de l'une des exceptions relatives aux renseignements de tiers, autre que les secrets industriels, pour des raisons d'intérêt public concernant la santé et la sécurité publiques ainsi que la protection de l'environnement.

Il a été suggéré que cette disposition dérogatoire aux fins de l'intérêt public puisse être modifiée de façon à s'appliquer aux cas où l'information peut concourir à la protection des consommateurs, aux secrets industriels, ou même à toutes les dispositions d'exception contenues dans la Loi, et non uniquement à celles visant les renseignements de tiers. L'expérience acquise dans les administrations qui ont adopté des dispositions dérogatoires d'application générale aux fins de l'intérêt public semble toutefois montrer que ces dispositions sont rarement appliquées. Les critères en vigueur sont rigoureux, et les auteurs de demandes de divulgation sont rarement en mesure de démontrer que l'intérêt public découlant de la divulgation doit prévaloir sur l'intérêt public et l'intérêt privé justifiant la non-divulgation des renseignements protégés.

En outre, une institution publique doit transmettre aux tiers un avis faisant état de son intention de divulguer des renseignements les concernant. La procédure à laquelle donne lieu cette exigence d'avis peut parfois faire obstacle à la transparence de l'État, étant donné les retards que cela peut entraîner. Par exemple, l'exigence d'avis peut imposer un fardeau indu aux institutions publiques lorsque la divulgation éventuelle de renseignements risque d'avoir une incidence sur les intérêts de plusieurs tiers. Le retard engendré par la nécessité de transmettre un avis à chaque tiers peut avoir des conséquences importantes dans le cas de renseignements dont la valeur a un caractère temporaire. Également, le fardeau logistique associé à la communication de tels documents peut inciter les décideurs à s'abstenir. Des modifications de la Loi en vue de prévoir des dispositions de signification indirecte faciliteraient la communication de l'information en temps opportun.

Lorsqu'un tiers fait opposition à la divulgation de renseignements et demande à la Cour fédérale de procéder à une révision, il n'existe aucune exigence, hormis celles contenues dans les Règles de la Cour fédérale, voulant que la révision soit effectuée rapidement. Il serait possible d'éviter les retards en modifiant la Loi afin que ce soit le Commissaire à l'information, plutôt que la Cour fédérale, qui se penche au départ sur les plaintes de tiers. Il serait possible de fixer des échéanciers assurant le règlement rapide des plaintes afin d'éviter tout retard indu. Ces modifications seraient en outre l'occasion d'incorporer d'autres mécanismes de règlement des différends, soit des mécanismes permettant de régler les différends de façon plus informelle et plus économique. De tels mécanismes pourraient aussi contribuer à mieux faire comprendre les exigences de divulgation prévues par la Loi.

Un autre moyen de diminuer les retards entraînés par les recours exercés par des tiers pour empêcher la divulgation de renseignements serait d'obtenir en temps opportun un consentement à la communication. À l'heure actuelle, rien, ou à peu près rien, n'incite les tiers à donner leur consentement préalable.

Il faut dissuader les tiers de faire opposition sans raison valable à la divulgation, de façon que les demandes d'accès à l'information puissent être traitées rapidement. La modification de la Loi en vue d'établir explicitement que c'est à la partie qui cherche à empêcher la divulgation qu'il incombe de démontrer le bien-fondé de sa requête pourrait contribuer grandement à la conscientisation du public, en faisant bien comprendre aux tiers que seules les oppositions fondées doivent être déposées. Ce fardeau de la preuve est bien établi dans la jurisprudence, mais les tiers ne le comprennent pas d'emblée. Il serait également possible de dissuader les tiers de présenter des oppositions non fondées s'il était indiqué expressément dans les dispositions relatives aux tiers que les tiers dont l'opposition n'est pas accueillie pourraient, dans certaines circonstances, se voir imputer le coût des recours exercés en vertu de l'article 44. Cette mesure pourrait elle aussi contribuer de façon notable à la conscientisation du public et inciter les tribunaux à appliquer les dispositions d'imputation des coûts d'une manière qui soit liée plus directement aux retards entraînés par les recours de tiers qui se révèlent non fondés.

La conclusion générale de notre étude est que les dispositions relatives aux tiers contenues dans la Loi représentent un cadre adéquat, qui assure un équilibre entre l'intérêt public à la communication de renseignements détenus par l'État et l'intérêt public ainsi que l'intérêt privé justifiant la protection des renseignements commerciaux revêtant une valeur. Le taux relativement élevé de litiges n'est pas forcément le fait de problèmes inhérents à la Loi. En fait, les litiges reliés à la divulgation de renseignements de tiers peuvent refléter le fait que les dispositions en question touchent principalement des sociétés, qui sont souvent plus en mesure que des particuliers d'exercer des recours. Ce taux de litige peut également être révélateur du besoin de faire davantage connaître les principes qui sous-tendent la Loi. Dès lors, plutôt que de modifier la Loi, il pourrait être préférable de mettre l'accent sur l'information et sur la conscientisation des sociétés qui font affaire avec l'État au sujet de leurs rôles et de leurs responsabilités dans le cadre de gestion ouverte et responsable envisagé par la Loi. Bien que certaines modifications mineures de la Loi puissent être à propos, notre étude nous amène à conclure que les dispositions relatives aux tiers sont efficaces de façon générale.

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1. L.R.C. 1985, ch. A-1, art. 20.

2. M. Q. Connelly, « Freedom of Information and Commercial Confidentiality », sous la direction de John D. McCamus, Freedom of Information: Canadian Perspectives, (Toronto, Butterworths, 1981), p. 97.