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Rapport 19 - Groupe d'étude de l'accès à l'information
DISPOSITIONS RELATIVES AUX TIERS
L'ÉCONOMIE DE LA LOI
Sous l'angle des renseignements commerciaux, les dispositions législatives régissant l'accès à l'information doivent établir un équilibre entre des intérêts publics contraires, c'est-à-dire veiller à ce que l'information soit disponible de façon générale, tout en assurant la protection de certaines catégories de renseignements au moyen d'exceptions à la règle de divulgation. En raison de l'augmentation du nombre d'initiatives de privatisation et de diversification des modes de prestation des services, on peut craindre que l'objectif de responsabilisation de l'État devienne de plus en plus difficile à atteindre. Les sociétés qui font affaire avec l'État doivent être mises au courant de leurs obligations en matière d'accès à l'information. La Cour d'appel fédérale a jugé que, lorsqu'un tiers décide de faire affaire avec une institution publique, il est assujetti à la Loi et ne peut par la suite se plaindre des difficultés découlant de sa décision (3). Parallèlement, dans l'optique de la compétitivité du milieu des affaires, il en va de l'intérêt public de protéger les renseignements présentant une valeur commerciale.
Les tribunaux ont déterminé que, pour l'application de la Loi, tous les cas d'exception à la règle de divulgation de l'information doivent être interprétés de façon restrictive :
La Loi sur l'accès à l'information a reçu une interprétation libérale et fondée sur son objet, et les tribunaux se laissent invariablement guider par l'objet de la loi exposé à l'article 2. Dans l'arrêt Maislin Industries Ltd. c. Ministère de l'Industrie et du Commerce et Iain Hunter [1984] 1 C.F. 939, à la p. 943, le juge en chef adjoint Jérome a dit ce qui suit
[...] puisque le principe de base de ces lois est de codifier le droit du public à l'accès aux documents du gouvernement, deux conséquences en découlent : d'abord, les tribunaux ne doivent pas neutraliser ce droit sauf pour les motifs les plus évidents, de sorte qu'en cas de doute, il faut permettre la communication; deuxièmement, le fardeau de convaincre la cour doit incomber à la partie qui s'oppose à la communication, qu'il s'agisse, comme en l'espèce, d'une société privée ou d'un citoyen ou, dans d'autres cas, du gouvernement. (4)
Ainsi que les tribunaux l'ont indiqué, toute analyse du régime d'une loi sur l'accès à l'information doit tenir compte de l'objet visé. La plupart des administrations publiques canadiennes se sont dotées d'une loi en la matière afin que la gestion publique obéisse aux principes d'ouverture et de responsabilisation. Ces lois visent à assurer l'accès du public à l'information sur laquelle se fonde l'État pour prendre ses décisions. Par ailleurs, les sociétés tierces ainsi que le public peuvent à bon droit vouloir que certaines catégories de renseignements précieux au plan de la concurrence soient protégées. Les exceptions ainsi établies fixent les limites à la volonté d'ouverture de l'État; elles doivent être conçues et appliquées avec soin de manière à ne protéger que les renseignements qui, de l'avis de la société en général, devraient demeurer confidentiels.
Exceptions prévues à l'article 20:
Par conséquent, l'article 20 de la Loi prévoit des exceptions obligatoires à la règle de divulgation, sous réserve de certaines dérogations discrétionnaires. Voici le libellé de cet article :
20. (1) Le responsable d'une institution fédérale est tenu, sous réserve des autres dispositions du présent article, de refuser la communication de documents contenant :
a) des secrets industriels de tiers;
b) des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers;
c) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité;
d) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d'autres fins.
(2) Le paragraphe (1) n'autorise pas le responsable d'une institution fédérale à refuser la communication de la partie d'un document qui donne les résultats d'essais de produits ou d'essais d'environnement effectués par une institution fédérale ou pour son compte, sauf si les essais constituent une prestation de services fournis à titre onéreux mais non destinés à une institution fédérale.
(3) Dans les cas où, à la suite d'une demande, il communique, en tout ou en partie, un document qui donne les résultats d'essais de produits ou d'essais d'environnement, le responsable d'une institution fédérale est tenu d'y joindre une note explicative des méthodes utilisées pour effectuer les essais.
(4) Pour l'application du présent article, les résultats d'essais de produits ou d'essais d'environnement ne comprennent pas les résultats d'essais préliminaires qui ont pour objet la mise au point de méthodes d'essais.
(5) Le responsable d'une institution fédérale peut communiquer tout document contenant les renseignements visés au paragraphe (1) si le tiers que les renseignements concernent y consent.
(6) Le responsable d'une institution fédérale peut communiquer, en tout ou en partie, tout document contenant les renseignements visés aux alinéas (1)b), c) et d) pour des raisons d'intérêt public concernant la santé et la sécurité publiques ainsi que la protection de l'environnement; les raisons d'intérêt public doivent de plus justifier nettement les conséquences éventuelles de la communication pour un tiers : pertes ou profits financiers, atteintes à sa compétitivité ou entraves aux négociations qu'il mène en vue de contrats ou à d'autres fins.
Chacun des paragraphes de cet article doit être examiné de façon séparée. Les alinéas (1)a) et b) établissent des exceptions objectives, en ce sens que tout renseignement entrant dans l'une de ces deux catégories est automatiquement protégé, du fait de l'hypothèse selon laquelle la divulgation de certains renseignements causera un préjudice. À l'opposé, les alinéas (1)c) et d) sont assortis d'un critère de préjudice selon lequel, pour que les renseignements ne soient pas divulgués, le tiers doit démontrer que leur divulgation risquerait vraisemblablement de causer un préjudice.
Toutes ces exceptions sont appliquées sous réserve des dérogations obligatoires ou discrétionnaires énoncées aux paragraphes 20(2) à (6). Aux termes des paragraphes (2) à (4), les résultats des essais de produits et des essais environnementaux effectués par une institution publique ou pour son compte doivent être divulgués, sauf si les essais constituent une prestation de services fournis à titre onéreux mais non destinés à une institution publique. Une dérogation discrétionnaire est prévue au paragraphe (5) lorsque le tiers que les renseignements concernent consent à ce qu'ils soient communiqués. Enfin, le paragraphe (6) prévoit une dérogation discrétionnaire autorisant la divulgation de renseignements de tiers pour des raisons d'intérêt public, sous réserve de certaines conditions.
Pour l'application des dispositions relatives aux tiers, un « tiers » est défini ainsi dans la Loi : « personne, groupement ou organisation autres que l'auteur de la demande ou qu'une institution fédérale » (5). Toutefois, malgré la vaste portée de cette définition, on considère en général que ces dispositions définissent le droit d'accès du public aux renseignements commerciaux contenus dans les dossiers de l'État.
Paragraphe 4(1) : l'application de la Loi
Aux termes du paragraphe 4(1) de la Loi, l'information assujettie au droit d'accès est uniquement celle relevant de l'État. D'importantes questions ont été soulevées concernant ce que l'on entend par information « relevant » de l'État en l'instance. On s'est notamment demandé s'il y avait lieu de considérer que des documents relevaient de l'État dans les cas suivants :
a) la loi requiert qu'un tiers détienne les documents;
b) des documents sont saisis en vertu de l'article 490 du Code criminel;
c) des documents sont obtenus par une institution publique d'un tiers dans le contexte de poursuites au civil, sous réserve d'une promesse implicite de confidentialité;
d) des documents qui ont trait à l'utilisation des deniers publics fournis par une institution publique sont détenus par un tiers qui est tenu par contrat de les fournir à l'État sur demande;
e) une institution publique est en mesure de requérir la présentation de documents aux termes d'une stipulation prévue dans un accord de contribution.
Dans l'affaire Société canadienne des postes c. Canada (6), qui fait jurisprudence, le tribunal envisageait la notion de contrôle au sens de la Loi et a confirmé que l'intention du législateur était que la Loi soit appliquée de façon libérale et large, et que les exceptions au droit du public à la communication de l'information soient précises et limitées. Selon le juge Létourneau, J.C.A., si le législateur avait voulu nuancer la notion véhiculée par l'expression « relevant de » ou la restreindre au pouvoir de disposer des documents, il aurait pu le faire en limitant le droit d'accès des citoyens aux seuls documents dont l'État peut disposer ou qui relèvent ultimement et de façon durable de lui. Le tribunal a jugé qu'il n'y a rien dans la Loi qui indique qu'on ne devrait pas donner son sens large à l'expression « relevant de », estimant au contraire qu'une interprétation restrictive priverait les citoyens d'un droit efficace d'accès aux documents de l'État en vertu de la Loi. Il est donc probable que, dans les situations décrites précédemment, on juge que l'information « relève de » l'État et peut être communiquée, sous réserve des exceptions prévues dans la Loi.
Par contre, dans une affaire récente portant sur la notion de contrôle (Rubin c. Canada (ministre des Affaires étrangères et du Commerce international), le tribunal s'est fondé sur l'affaire Société canadienne des postes c. Canada mais a opté pour une interprétation assez restrictive (7). Il a conclu que des documents d'examen des répercussions environnementales associées à la vente de réacteurs nucléaires Candu à la Chine, qui avaient été utilisés pendant une période limitée par un ministère avant d'être renvoyés à Énergie atomique du Canada Ltée, ne relevaient pas de ce ministère et n'étaient de ce fait pas assujettis à la Loi.
Les affaires portant sur la communication de renseignements de tiers peuvent aboutir devant les tribunaux de deux manières : d'abord, l'auteur de la demande de communication d'information peut, en vertu de l'article 41, demander la révision d'un refus de la part de l'État; ensuite, le tiers concerné peut, en vertu de l'article 44, demander que l'information ne soit pas communiquée.
C'est au tiers qu'il incombe de démontrer que l'information est visée par l'une des exceptions énoncées à l'article 20. Cette obligation est conforme à l'esprit de la Loi en plus d'être affaire de bon sens, si l'on considère que c'est souvent le tiers qui est le plus à même de démontrer le bien-fondé de sa demande de préserver la confidentialité de l'information. Les décisions rendues par les tribunaux donnent à penser que ce fardeau de la preuve est de taille -- il s'agit de fait du facteur décisif dans beaucoup de demandes présentées en vertu de l'article 44 (8).
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3. Société canadienne des postes c. Canada (Ministre des Travaux publics), [1995] 2 C.F. 110, aux pages 124 et 125 (C.A.).
4. Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre des Affaires extérieures), [1990] 3 C.F. 665, au par. 8 (1re instance).
5. L.R.C. 1985, ch. A-1, art.3.
6. Société canadienne des postes c. Canada (Ministre des Travaux publics), [1995] 2 C.F. 110, aux pages 124 et 125 (C.A.).
7. Rubin c. Canada (ministre des Affaires étrangères et du Commerce international), [2001] A.C.F. no 698, aux pages 12 à 21 (1re instance) (Q.L.).
8. Northern Cruiser (1991); Cyanamid Canada (1992); Glaxo Canada (1992).
