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Rapport 19 - Groupe d'étude de l'accès à l'information
DISPOSITIONS RELATIVES AUX TIERS
EXCEPTIONS FONDÉES SUR LE PRÉJUDICE
Les alinéas 20(1)c) et d) prévoient des exceptions à la règle de divulgation lorsque celle-ci pourrait lui causer des pertes financières appréciables, nuire à sa compétitivité ou entraver ses négociations. Pour que ces exceptions s'appliquent, le tiers doit démontrer que la divulgation « risquerait vraisemblablement » de causer un tel préjudice.
Dans l'affaire Canada Packers (1988), la Cour d'appel fédérale a jugé que la norme pertinente d'évaluation du préjudice pour l'application de l'article 20 consistait à établir l'existence d'un risque vraisemblable de préjudice probable (30). La rigueur de ce critère a été remise en question dans l'affaire Saint John Shipbuilding c. Canada (Ministre des Approvisionnements et Services) (31), où une société voulait empêcher la divulgation d'un résumé de son contrat prévoyant la construction de six frégates pour l'administration fédérale. Dans cette affaire, le juge Hugessen de la Cour d'appel a réitéré le critère énoncé dans Canada Packers et a déclaré : « La fixation du seuil au point du préjudice probable nous semble découler nécessairement du contexte, non seulement de l'article mais de l'ensemble de la Loi.» (32) De plus, au plan de la preuve, le critère selon lequel il faut démontrer le risque vraisemblable de préjudice probable est rigoureux (33), et on ne saurait y satisfaire simplement au moyen de constatations et d'allégations générales de préjudice.
A. PRÉJUDICE EN MATIÈRE DE COMPÉTITIVITÉ -- Alinéa 20(1)c)
Dans l'affaire Commissaire à l'information c. Canada (Premier ministre) (1992) (34), la simple possibilité d'un préjudice sensible a été jugée insuffisante pour justifier l'application de l'exception. Le juge Rothstein y a énuméré plusieurs lignes directrices découlant d'affaires antérieures, y compris les principes suivants se rapportant à la preuve :
1. La preuve se rapportant à la question de savoir si le renseignement requis a été communiqué ailleurs est pertinente et doit être présentée.
2. La preuve relative à l'intervalle séparant la date du renseignement confidentiel et celle de sa divulgation est pertinente.
3. La preuve des conséquences pouvant découler de la divulgation ne doit pas se limiter à la description générale de ces conséquences.
4. Chaque document distinct doit être considéré à part ainsi que dans le contexte de tous les documents demandés.
5. Le refus de communication doit être justifié au moyen de témoignages par affidavit expliquant clairement la raison de ce refus pour chaque document demandé.
Dans l'affaire Coopérative fédérée du Québec c. Canada (Agriculture et Agroalimentaire) (35), la Cour a rejeté la requête présentée par un tiers en vertu de l'article 44 en vue de la révision d'une décision de l'État d'autoriser la divulgation de documents, en réponse à une demande d'accès à l'information adressée à l'Agence canadienne d'inspection des aliments concernant des rapports d'inspection d'établissements. Le tiers invoquait les alinéas 20(1)c) et d) à l'appui de sa demande. Toutefois, le juge de première instance a jugé qu'on ne pouvait présumer que les renseignements en question seraient véhiculés par la presse de façon non balancée. Il a conclu que les allégations du tiers sur les conséquences de la divulgation étaient de simples conjectures, et qu'il n'a donc pas réussi à s'acquitter du fardeau qui lui incombait de démontrer l'existence d'un « risque vraisemblable de préjudice probable ». La Cour a décidé que l'accès à l'information ne doit pas être interdit du seul fait que celle-ci peut être défavorable aux personnes qu'elle concerne. Le critère du préjudice va plus loin que cela.
Dans l'affaire Air Atonabee, la Cour a admis que l'utilisation qui peut être faite de l'information influe sur le risque de préjudice. Elle a jugé que l'exigence prévue par cette disposition est la suivante : si l'information divulguée est utilisée, cela fera-t-il naître un risque vraisemblable de préjudice probable? Ainsi que l'a indiqué le juge MacKay, l'information en soi peut ne pas entraîner de préjudice; cependant, dans le cas où un malentendu ou une distorsion peut la rendre préjudiciable, cela peut suffire pour que l'exception prévue à l'alinéa 20(1)c) s'applique. Néanmoins, dans l'affaire Air Atonabee, la Cour a conclu que la preuve faisait état d'un risque vraisemblable de préjudice probable uniquement dans l'éventualité d'un éventuel malentendu généralisé. La Cour a jugé qu'il s'agissait de simples conjectures quant au préjudice probable pouvant découler de certaines parties de l'information, et qu'il n'était pas justifié d'appliquer l'exception à l'égard de la totalité de celle-ci.
Dans l'affaire Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre des Affaires extérieures) (1990), la Cour a confirmé le critère énoncé dans l'affaire Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), selon lequel le risque vraisemblable de préjudice probable doit être établi dans le contexte, non seulement de l'alinéa, mais de l'ensemble de la loi (36). Dans cette affaire, la Cour a jugé que la connaissance du quota de chaque importateur était le seul renseignement qui manquait à une personne pour être en mesure d'estimer le niveau des profits et de discerner les stratégies de fixation des prix, les projets de commercialisation et la force financière de ses concurrents. Il a été décidé que les renseignements demandés, de par leur nature même, ne pouvaient servir qu'aux concurrents du tiers, ses fournisseurs ou ses clients. De ce fait, ces renseignements pouvaient être protégés dans les cas où leur divulgation permettait de tirer de renseignements fournis par le tiers des déductions exactes pouvant nuire à la compétitivité de ce dernier.
Les juges australiens ont abordé le critère du préjudice de la même manière que leurs collègues canadiens. Dans l'affaire Re Actors' Equity Association of Australia and Australian Broadcasting Tribunal (37), le juge a conclu que l'expression « which would, or could reasonably be expected to, unreasonably affect » dans les dispositions relatives aux tiers de la loi australienne devait être interprétée à la lumière des principes suivants :
[TRADUCTION]
Nous nous trouvons ici dans le domaine du jugement prédictif. La question est de savoir s'il existe un risque vraisemblable d'effet préjudiciable. Les témoins devaient axer leur témoignage sur cette question, et leurs affirmations ne peuvent faire office de preuve au sens courant. Il doit exister un fondement permettant de conclure à l'existence d'un risque vraisemblable d'effet préjudiciable, et ce fondement ne doit pas relever de la fantaisie, de l'imagination ou de l'artifice, mais bien de la raison -- c'est-à-dire être raisonnable, ne pas être irrationnel, absurde ou ridicule (« reasonable: agreeable to reason; not irrational, absurd or ridiculous », Shorter Oxford Dictionary).
Il ressort de tout cela que le critère de préjudice est rigoureux, et que l'information ne peut faire l'objet d'une exception à la règle de divulgation en vertu de ce critère que si l'existence d'un risque de préjudice sensible est démontré de façon convaincante.
B. ENTRAVE AUX NÉGOCIATIONS -- Alinéa 20(1)d)
Le critère énoncé à l'alinéa 20(1)d) est lui aussi interprété de façon stricte. Dans l'affaire Canada Packers, la Cour a jugé que le terme anglais « interference » signifie « obstruct » (en français, « entraver ») (38). Les problèmes hypothétiques liés à la divulgation ne justifient pas que l'exception s'applique à l'égard de l'information.
Cette opinion a été confirmée dans l'affaire Société Gamma Inc. c. Canada (Secrétariat d'État), la Cour concluant que l'alinéa 20(1)d) doit être interprété de manière à être distingué d'avec le préjudice porté à la compétitivité d'un tiers, point dont traite l'alinéa 20(1)c) (39). Autrement dit, la divulgation qui risquerait d'entraver des négociations, dont il est question à l'alinéa 20(1)d), doit s'entendre d'un empêchement de ces négociations et non pas simplement d'une concurrence plus forte pour le tiers qui pourrait résulter de la divulgation. Également, de même que dans le cas de l'alinéa 20(1)c), le critère fondé sur le préjudice à l'alinéa 20(1)d) repose sur le « risque vraisemblable de préjudice probable », qui doit être démontré au moyen d'une preuve claire et forte. Ici encore, la simple possibilité de préjudice ne suffit pas pour se soustraire, en vertu de cet alinéa, à l'obligation de divulguer l'information.
L'une des préoccupations liées à ce critère est qu'il peut être difficile, voire impossible, pour un tiers de produire une preuve forte et convaincante d'un préjudice probable, plutôt que possible, avant que ce préjudice se produise. Par exemple, dans l'affaire Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre des Affaires extérieures), la Cour a jugé que la preuve relative aux effet possibles de la divulgation sur les contrats internationaux en général et les problèmes hypothétiques au sujet des fournisseurs étrangers et des clients locaux étaient insuffisants pour établir que la divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver des négociations ou des contrats particuliers (40). Le fait que le préjudice survienne ou non après coup n'est pas déterminant lorsqu'il faut établir le caractère probable du préjudice; il se peut que ce critère rigoureux impose aux tiers un fardeau trop lourd.
CONSENTEMENT DU TIERS À LA COMMUNICATION DES RENSEIGNEMENTS --Paragraphe 20(5)
Aux termes du paragraphe 20(5), les renseignements visés par l'une des exceptions énoncées au paragraphe 20(1) peuvent être communiqués si le tiers que ces renseignements concernent y consent. Le responsable compétent peut toutefois ne pas avoir le pouvoir discrétionnaire de refuser la communication une fois le consentement obtenu.
Bien que les tribunaux ne se soient pas penchés sur le paragraphe 20(5), la Cour fédérale a examiné le pouvoir discrétionnaire, conféré par l'alinéa 19(2)a) de la Loi, d'autoriser la communication de renseignements personnels faisant par ailleurs l'objet d'une exception lorsque le particulier concerné y consent. Selon l'interprétation de cet alinéa par la Cour fédérale, son application n'est pas discrétionnaire en réalité (41). Dans l'affaire Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), le juge Richard a conclu que l'interprétation voulant que cette disposition confère un pouvoir discrétionnaire de refuser la communication de l'information ne concordait pas avec l'objet de la Loi. La Cour a jugé qu'il ne servirait aucun objectif lié à l'intérêt public d'accorder le pouvoir discrétionnaire de refuser la communication de renseignements auxquels le public a accès ou qui font l'objet d'un consentement de communication, et donc que, une fois ce consentement accordé, le Ministre ne pouvait refuser de les communiquer. Bien qu'il n'existe pas de cas où le paragraphe 20(5) ait fait l'objet d'une interprétation de ce genre, on peut supposer que les mêmes considérations s'appliqueraient.
Cette décision concorde avec les lignes directrices provinciales en vigueur en Alberta, en Colombie-Britannique et au Manitoba, où il est établi dans les politiques applicables que, une fois le consentement obtenu, les renseignements doivent être communiqués, sauf s'ils font l'objet d'une autre exception aux termes des lois applicables. Les motifs stratégiques justifiant ces lignes directrices sont solides. Le refus de communiquer les renseignements alors que le consentement a été donné ne se justifie pas, étant donné que l'objet de l'exception est de préserver les intérêts commerciaux du tiers : si ce dernier donne son consentement, il est peu probable que la communication puisse aller à l'encontre de l'intérêt public (42).
Si les renseignements demandés font l'objet de l'une des exceptions énoncées à l'article 20, l'institution publique qui en refuse la communication peut être tenue, aux termes du paragraphe 20(5), de demander le consentement du tiers qui a fourni les renseignements. Dans l'affaire Ruby c. Canada (Solliciteur général) (43), la Cour fédérale a examiné une disposition similaire de la Loi sur la protection des renseignements personnels (44). La Cour a jugé que les exceptions à la règle de divulgation et la disposition relative au consentement doivent être interprétées dans le contexte général de la Loi, qui favorise la communication des renseignements conservés. La partie qui veut se prévaloir de l'exception doit s'assurer que le tiers n'a pas consenti à la communication. L'auteur de la demande ne connaît généralement pas la teneur de l'information en cause, son sujet ou l'identité du tiers. Par conséquent, il serait injuste d'exiger de lui qu'il obtienne le consentement à la communication, sans compter que la possibilité d'obtenir la communication des renseignements par voie de consentement deviendrait dès lors ténue au point d'être carrément nulle. La Cour a conclu que, lorsqu'une demande d'accès à des renseignements personnels est faite, l'institution publique doit faire des efforts raisonnables pour obtenir le consentement du tiers qui les lui a fournis.
La Cour a reconnu que des considérations pratiques se rapportant à la nature des renseignements et à leur quantité peuvent empêcher l'obtention d'un consentement sur une base individuelle. Il incombe néanmoins à l'État de faire des efforts raisonnables pour obtenir le consentement de tiers lorsque la communication des renseignements est refusée par l'effet des exceptions applicables. La Cour a évoqué la possibilité d'établir des protocoles respectant l'esprit et la lettre de la Loi et de l'exception (45).
Les tribunaux ne se sont pas encore penchés sur la question de savoir si le paragraphe 20(5) de la Loi sur l'accès à l'information impose une obligation semblable aux institutions publiques refusant la communication de renseignements visés par les exceptions figurant à l'article 20. Il demeure que la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur l'accès à l'information sont complémentaires et que les mêmes principes d'interprétation devraient s'appliquer à toutes les deux, du moins dans une certaine mesure (46).
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30. Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 2 C.F. 47 (C.A.).
31. Saint John Shipbuilding c. Canada (Ministre des Approvisionnements et Services), [1990] A.C.F. no 81.
32. Saint John Shipbuilding Limited c. Canada (Ministre des Approvisionnements et Services), [1990] A.C.F. no 81, à la page 316.
33. Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé et du Bien-être social), [1988] A.C.F. no 290, à la page 4.
34. Canada (Commissaire à l'information c. Canada (Premier ministre)) (1992), 57 F.T.R. 180, [1993] 1 C.F. 427.
35. Coopérative fédérée du Québec c. Canada (Agriculture et Agroalimentaire) (T-1798-98), Section de première instance.
36. Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1988) 53 D.L.R. (4e) 246, à la page 255.
37. Re Actors' Equity Association of Australia and Australian Broadcasting Tribunal, (1985) 7 A.L.D. 584, à la page 590.
38. Canada Packers Incl. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.).
39. Société Gamma Inc. c. Canada (Secrétariat d'État), [1994] A.C.F. no 589.
40. Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre des Affaires extérieures), [1990] 3 C.F. 665 (1re instance).
41. Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), [1997] 1 A.C.F. no 1318, aux par. 41 à 44 et 57 (1re instance) (Q.L.).
42. Manitoba, site Web consacré à la LAIPVP, p. 12.
43. Ruby c. Canada (Solliciteur général), [2000] A.C.F. no 779, aux par.101 à 111 (C.A.) (Q.L.).
44. Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, ch. P-21, par. 19(2).
45. Ruby c. Canada (Solliciteur général), Ibid., au par. 110.
46. Une question à deux volets : Comment améliorer le droit d'accès à l'information tout en renforçant les mesures de protection des renseignements personnels, Rapport du Comité permanent de la Justice et du Solliciteur général sur l'examen de la Loi sur l'accès à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels, Ottawa, Chambre des communes, 1987, p. 4.
