Rapport 19 - Groupe d'étude de l'accès à l'information

DISPOSITIONS RELATIVES AUX TIERS

ANALYSE

La clarté et la pertinence des catégories de renseignements protégés permettent-elles de combler l'écart entre l'interprétation de la Loi par le gouvernement et par l'industrie?

Déjà en 1987, les dispositions relatives aux tiers faisaient l'objet de critiques parce qu'elles n'énonçaient pas d'exceptions précises ⁽⁵⁴⁾. Une étude menée en 1992 a montré que les deux tiers environ des dossiers d'accès à l'information examinés par la Cour fédérale avaient trait à des demandes présentées par des sociétés dans le but d'empêcher la communication de renseignements commerciaux ⁽⁵⁵⁾. Malgré les nombreuses contestations portant sur les dispositions relatives aux tiers, les tiers demeurent souvent quelque peu réticents à accepter l'interprétation des critères applicables par les fonctionnaires, d'où le grand nombre de décisions en faveur de la communication qui sont contestées. On peut soutenir que ces tiers seraient plus disposés à accepter l'interprétation de l'État si les termes utilisés étaient définis plus en détail dans la loi.

Dans le cadre de l'examen de la Loi sur l'accès à l'information ⁽⁵⁶⁾ effectué en 1987, il a été recommandé que la définition suivante du terme « secrets industriels » soit incorporée à la Loi :

Un plan, une formule, un processus ou un dispositif secret et ayant une valeur marchande, qui sert à faire, à préparer, à composer ou à traiter des produits industriels et dont on peut dire que c'est le produit final d'une innovation ou d'un effort important.

Le gouvernement a répondu qu'il envisagerait la possibilité d'adopter une définition, dans la mesure où il serait possible d'en élaborer une qui servirait également pour l'application du Code criminel et des lois provinciales portant sur la protection des secrets industriels ⁽⁵⁷⁾.

Certaines institutions transmettent aux tiers qui leur présentent une demande des feuilles d'information précisant quels renseignements peuvent, ou doivent, être communiqués aux termes de la Loi. Il serait possible d'inclure dans différents documents -- par exemple des appels d'offres portant sur des marchés publics -- un sommaire des obligations en matière de communication. Le fait de fournir ce genre de renseignements, y compris peut-être une définition des termes utilisés, pourrait aider les tiers à mieux connaître leurs obligations sans qu'il y ait lieu pour cela de modifier la Loi.

Les entreprises qui décident de faire une soumission afin d'obtenir un marché de l'État devraient savoir que les renseignements concernant la soumission et le marché conclu en bout de ligne sont à la disposition du public. Les tiers doivent comprendre que la divulgation de ces renseignements est essentielle pour favoriser la transparence et convaincre le public que les deniers publics sont utilisés à bon escient. L'article 20 pourrait être modifié de façon à établir explicitement que toutes les soumissions relatives à des marchés de l'État peuvent être communiquées, et non uniquement les soumissions retenues.

De plus, en vue de favoriser une culture axée sur l'ouverture, des programmes éducatifs ciblés pourraient être élaborés à l'intention des sociétés tierces et des institutions publiques qui traitent régulièrement avec elles, de façon à faire comprendre les modalités de gestion de l'information et les obligations en matière de communication, le but étant d'assurer l'observation de la Loi.

Certains pensent par ailleurs que les renseignements concernant la santé et la sécurité publiques pourraient faire partie des renseignements protégés aux termes de l'alinéa 20(1)b). À l'heure actuelle, ces renseignements sont visés par les articles 16 et 17. Aux termes du paragraphe 16(2), le responsable d'une institution publique peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de faciliter la perpétration d'infractions, notamment des renseignements sur les méthodes ou techniques utilisées par les criminels (alinéa 16(2)a)) et des renseignements portant sur la vulnérabilité de certains bâtiments ou ouvrages ou de réseaux ou systèmes divers, y compris des réseaux ou systèmes informatisés ou de communications, ou sur les méthodes employées pour leur protection (alinéa 16(2)c)). L'article 17 prévoit pour sa part que le responsable d'une institution publique peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire à la sécurité des individus. Bien que ces dispositions aient une portée suffisante pour limiter la divulgation de renseignements concernant des tiers si cela allait à l'encontre des principes qui y sont énoncés, elles ne prévoient pas explicitement l'envoi d'avis aux tiers ou la possibilité pour ceux-ci de présenter des observations à propos de la communication des renseignements. Toutefois, lorsque des renseignements que l'État voulait conserver parce qu'ils concernent la santé et la sécurité publiques sont également visés par l'une des dispositions contenues au paragraphe 20(1), un avis doit être transmis. Il est difficile d'imaginer que des renseignements concernant tant des tiers que la santé et la sécurité publiques ne seraient pas visés par l'article 17 ou 20 -- or, si tel était le cas, un avis devrait être envoyé aux tiers. On doit donc conclure que la Loi prévoit probablement déjà un traitement adéquat des renseignements concernant la santé et la sécurité publiques.

Les catégories de renseignements faisant l'objet d'une exception à la règle de divulgation en vertu du paragraphe 20(1) ont fait l'objet d'un examen poussé de la part des tribunaux. Les définitions ont donc déjà été clairement formulées, et on peut penser par ailleurs que certains désaccords subsisteront toujours quant à la question de savoir si des renseignements donnés entrent ou non dans ces catégories et doivent par le fait même faire l'objet d'une exception à la divulgation. Plutôt que de modifier la loi afin d'y définir explicitement les termes utilisés, il pourrait être bon d'inclure des déclarations dans les appels d'offres et des documents similaires pour exposer les obligations en matière de divulgation auxquelles pourraient être assujettis les tiers, dans le but de faire connaître aux entreprises les catégories de renseignements qui pourraient avoir à être divulgués.

Si la protection garantie aux tiers qui fournissent des renseignements à l'État n'est pas assurée, quelles pourraient en être les conséquences?

Il existe une certaine opposition entre l'objet de la législation en matière d'accès à l'information et les intérêts commerciaux des tiers qui font affaire avec l'État. En 1977, la Commission Williams a examiné les pratiques en vigueur en Ontario relativement à l'information publique et a formulé des recommandations en vue d'améliorer les politiques et la législation en la matière. Elle a notamment proposé ce qui suit :

[TRADUCTION]

[...] les renseignements commerciaux sont recueillis par les institutions publiques dans le but d'appliquer différents mécanismes réglementaires, de préparer l'information à des fins de planification et de fournir des services de soutien à des entreprises privées, souvent sous forme de services financiers ou de marketing. Toutes ces activités sont exercées par l'État dans le but de servir l'intérêt public; par conséquent, les renseignements recueillis devraient être publics dans toute la mesure du possible. ⁽⁵⁸⁾

L'intérêt public lié à la transparence des activités de l'État justifie la divulgation générale de l'information. Il peut toutefois être dans l'intérêt public également de ne pas rendre tous les renseignements commerciaux accessibles par le public. Toutes les lois sur l'accès à l'information prévoient des exceptions à la règle de divulgation à l'égard de renseignements présentant une valeur commerciale. À défaut d'une telle protection, la viabilité de certaines entreprises pourrait être compromise, et les investissements en vue de créer des technologies nouvelles seraient mis en veilleuse. De façon générale, les entreprises ont tout intérêt à ce que leurs secrets industriels ou leurs méthodes commerciales soient protégés.

Les tribunaux ont parfois fixé des limites temporelles en matière de protection des renseignements, étant donné que la valeur d'un renseignement peut être limitée dans le temps. Bien qu'une protection ainsi limitée des renseignements confidentiels des entreprises puisse être prévue expressément sous une forme ou sous une autre dans la Loi, la détermination requise dépendrait sans doute dans une trop grande mesure des faits propres à chaque cas pour qu'il soit possible de fixer ainsi une période raisonnable de protection. Les tribunaux semblent conscients de ce facteur; aussi pourrait-il être préférable que cette période soit déterminée dans chaque cas par les tribunaux et en fonction du consentement des tiers. Le milieu des affaires doit comprendre que faire affaire avec l'État constitue un privilège plutôt qu'un droit; qu'il s'agisse de marchés octroyés par l'État ou de secteurs réglementés, l'intérêt public lié à une administration publique ouverte et responsable peut nécessiter la divulgation de renseignements concernant des tiers. Il faut faire la part entre l'intérêt public lié à la protection des renseignements ayant une valeur commerciale et le droit du public à l'information; dans cette optique, la divulgation peut s'imposer parfois.

Relativement aux renseignements concernant des tiers, doit-on faire une distinction entre ceux qui sont fournis volontairement à l'État et les autres?

Les renseignements fournis à des institutions publiques peuvent l'être volontairement, par exemple dans le cas d'une soumission, ou en raison d'une obligation, par exemple une exigence réglementaire. On applique dans plusieurs administrations des dispositions qui soustraient les renseignements à la règle de divulgation lorsque celle-ci risque de faire en sorte que les renseignements ne soient plus fournis à l'institution publique et qu'il en va de l'intérêt public que cette dernière continue d'en disposer ⁽⁵⁹⁾. L'article 20 de la Loi ne contient actuellement aucune disposition de la sorte.

Connelly observe que, dans les cas où les renseignements en cause étaient recueillis par une institution en vertu d'une exigence législative, les tribunaux n'ont pas conclu que leur divulgation pourrait nuire à la capacité de l'État de continuer de recueillir ces renseignements dans l'avenir ⁽⁶⁰⁾. Il estime que cet état de fait donne lieu à une situation où l'on ne tient pas compte de l'avantage que tire l'État de la communication volontaire de renseignements de la part de l'industrie, par opposition aux renseignements fournis en raison d'une exigence.

La perception américaine du concept de confidentialité a été exposée dans l'affaire National Parks and Conservation Ass'n v. Morton ⁽⁶¹⁾. La loi américaine ⁽⁶²⁾ ne contient pas d'exception explicite à cet égard; toutefois, selon l'interprétation qu'en ont fait les tribunaux, les renseignements commerciaux sont confidentiels lorsque leur communication risque d'entraver la capacité de l'État d'obtenir des renseignements semblables dans l'avenir ou de causer un préjudice concurrentiel sensible à la personne auprès de laquelle ils ont été obtenus ⁽⁶³⁾. Cette approche diffère de la définition du concept de confidentialité au Canada. La Cour fédérale a conclu que, pour l'application du critère de confidentialité, il n'est pas tenu compte dans la Loi du préjudice éventuel pour l'État ou pour le tiers, de sorte que, au Canada, ce critère ne porte que sur la nature des renseignements eux-mêmes, leur objet et les conditions dans lesquelles ils ont été préparés et communiqués.

Dans l'affaire Noël c. Administration de pilotage des grands lacs Ltée, le juge Dubé a conclu que les renseignements obtenus en application d'une exigence réglementaire selon laquelle un tiers doit présenter des renseignements à l'État ne peuvent être considérés comme confidentiels du seul fait que leur communication risquerait de limiter la capacité de l'État d'obtenir de tels renseignements dans l'avenir, surtout dans des circonstances où le tiers tire avantage à les fournir ⁽⁶⁴⁾.

Dans l'affaire Air Atonabee, l'auteur de la demande s'est fondé sur la relation de confiance qui s'établit dans le cadre de communications entre le personnel d'inspection et les exploitants de l'industrie. On a avancé l'argument voulant que les inspecteurs doivent s'en remettre aux exploitants au chapitre de l'expérience et des connaissances en matière d'exploitation dans le domaine de l'aviation, surtout si l'on considère les ressources limitées pouvant être affectées à la supervision d'un secteur en pleine phase d'expansion et de diversification, dans un contexte de déréglementation. Les inspecteurs ont souligné l'importance pour eux d'établir des rapports avec le secteur faisant l'objet de la supervision. Leur priorité consiste à assurer l'observation des normes sectorielles et à faire en sorte que les problèmes éventuels soient réglés. Ils pensent que le meilleur moyen d'y parvenir est de disposer d'un vaste réseau de personnes-ressources dans l'industrie ⁽⁶⁵⁾. Dans l'affaire Air Atonabee, les requérants ont fait valoir que le rapport entre les parties dans le cadre d'un régime réglementaire repose sur la confiance, ce qui justifie que l'ensemble des documents que l'État a obtenus grâce à ce rapport demeure confidentiel.

Le juge MacKay a reconnu qu'il est pertinent, sous l'angle de l'intérêt public, de favoriser ce genre de rapport en gardants confidentiels les renseignements provenant des requérants lorsque ceux-ci les considéraient comme de nature confidentielle. Il a indiqué que cette façon de faire inciterait le tiers à faire preuve d'ouverture et de franchise avec les inspecteurs. Par contre, les renseignements préparés par l'État sont traités comme des renseignements confidentiels uniquement lorsque cela est justifié par l'existence d'un rapport exceptionnel. Le juge MacKay a conclu :

[...] pour ce qui est des documents qui relèvent d'un ministère, qui sont compilés par des fonctionnaires aux frais du public, dans ce régime réglementaire comme dans tout autre, à moins qu'il existe des raisons qui justifient la conclusion exceptionnelle que l'intérêt du public est mieux servi si l'on traite des documents comme confidentiels, les documents ne seront pas considérés comme confidentiels pour l'application de la Loi. ⁽⁶⁶⁾

Cela donne à croire qu'il pourrait être tenu compte de l'intérêt public lorsqu'on évalue si des documents provenant de l'État doivent être considérés comme étant de nature confidentielle, nonobstant la raison d'intérêt public particulière -- dont il est question au paragraphe 20(6) -- qui doit être prise en compte par le responsable de l'institution publique concernée. Le fait de juger confidentiels des renseignements pour une raison d'intérêt public donnée n'empêcherait pas leur divulgation en vertu du paragraphe 20(6) si les circonstances le justifiaient.

En Australie et en Nouvelle-Zélande, on fait une distinction entre les renseignements commerciaux acquis en application d'une obligation et les autres renseignements commerciaux. Dans ces pays, il a fallu du temps aux tribunaux pour considérer que des raisons d'intérêt public puissent justifier la divulgation de renseignements commerciaux obtenus en application d'une obligation. Dans l'affaire Re Actors' Equity Association of Australia and Australian Broadcasting Tribunal [No. 2] ⁽⁶⁷⁾, l'Administrative Appeals Tribunal a fait une différence entre les [TRADUCTION] « documents publics véritables » (truly government documents) et ceux qui [TRADUCTION] « consistent simplement en renseignements commerciaux fournis à l'État en raison d'une exigence législative ». Le Tribunal a indiqué que, selon lui, la dérogation fondée sur l'intérêt public devait être appliquée de façon plus rigoureuse à l'égard de ces derniers documents, étant donné que les « documents publics véritables » sont ceux qui se rattachent aux rapports entre l'État et les entreprises.

Dans l'affaire Mauri Gas Reserves ⁽⁶⁸⁾, l'Ombudsman de la Nouvelle-Zélande a rejeté une demande d'accès à l'information portant sur des renseignements communiqués à une institution publique aux termes d'une exigence législative; l'Ombudsman a fondé sa décision sur le fait que tout préjudice pouvant découler de la communication de renseignements fournis en raison d'une telle obligation serait franchement déraisonnable. À l'opposé, selon Maeve McDonagh, qui a étudié la question de savoir si l'application de la législation irlandaise sur l'accès à l'information devait reposer sur de tels principes, il serait possible d'avancer que [TRADUCTION] « le seul fait que les renseignements aient été obtenus au moyen d'une exigence législative peut indiquer que leur divulgation en vertu de la législation sur la liberté d'information est étayée par de solides raisons d'intérêt public » ⁽⁶⁹⁾.

Le critère utilisé aux États-Unis, qui est énoncé dans l'affaire National Parks v. Morton, a été raffiné de façon à accorder une plus grande protection aux renseignements fournis volontairement à l'État, au fil d'une série d'affaires reliées au projet énergétique Critical Mass. Dans l'une des premières affaires en question, Les juges Randolph et Williams de la Cour de circuit du district de Columbia ont conclu que, s'il n'y avait pas eu de précédent, ils [TRADUCTION] « auraient appliqué le sens courant du terme « confidentiel » et rejeté le critère utilisé dans l'affaire National Parks », mais que, étant donné que ce critère était employé depuis près de 20 ans, ils ne pouvaient simplement appliquer leur propre définition. L'État a requis une nouvelle audition en assemblée plénière, et la Cour a rendu sa décision en août 1992 ⁽⁷⁰⁾. Elle a conclu qu'il n'était pas justifié d'abandonner un précédent si bien établi mais a apporté des précisions dans le but [TRADUCTION] « de corriger certains malentendus quant à sa portée et à son application » ⁽⁷¹⁾.

La Cour a limité le critère utilisé dans l'affaire National Parks aux cas où le tiers était tenu de fournir les renseignements à l'État et a établi une nouvelle norme visant les situations où l'information est fournie volontairement. La Cour a conclu que le régime américain accorde une protection aux renseignements fournis volontairement et qui, ordinairement, ne seraient pas rendus publics par le tiers qui les fournit ⁽⁷²⁾.

La Cour a jugé que cette distinction était justifiée parce que les intérêts en jeu diffèrent selon que les renseignements sont fournis volontairement ou en conformité avec une obligation. Dans ce dernier cas, la personne qui fournit les renseignements a intérêt à éviter de subir un désavantage commercial pouvant découler de la divulgation. Le critère employé dans l'affaire National Parks prend en compte cette préoccupation. La personne qui fournit volontairement des renseignements peut pour sa part souhaiter la protection de renseignements qu'il ne rendrait pas publics en temps normal. Puisque l'État a intérêt à inciter la communication volontaire dans le contexte de la réglementation afin de disposer constamment de renseignements, il peut y avoir lieu d'accorder à ces derniers une protection rigoureuse. Ainsi, l'analyse effectuée dans l'affaire National Parks, considérée à la lumière du nouveau critère, s'appliquera aux renseignements fournis en conformité avec une obligation; par contre, les renseignements fournis volontairement par une personne seront considérés comme confidentiels sous l'angle de l'exception applicable s'il s'avère qu'ils ne seraient pas communiqués en temps normal. Ce critère conserve son caractère d'objectivité, et c'est à la personne qui s'en prévaut qu'il incombe d'y satisfaire ⁽⁷³⁾.

Les tribunaux sont conscients que ce nouveau critère pourrait amener les institutions et l'industrie à conspirer en vue de garder les renseignements confidentiels, l'industrie acceptant de fournir volontairement des renseignements dont l'institution pourrait exiger la communication. Cet argument a été rejeté car, d'une part, aux termes de la Freedom of Information Act, les institutions sont tenues d'exercer leurs pouvoirs réglementaires d'une manière propre à maximiser la somme d'information à la disposition du public en vertu de ladite loi, et d'autre part il n'y a aucune raison d'interférer avec le pouvoir discrétionnaire dont dispose l'État pour choisir le meilleur moyen d'obtenir les renseignements dont il a besoin.

Pour l'application de cette analyse, le département américain de la Justice a conclu que la participation volontaire d'une personne à une activité comme l'obtention d'un marché, d'un prêt ou d'une subvention de l'État n'est pas déterminante lorsqu'on établit si les renseignements fournis relativement à cette activité l'ont été volontairement ou en conformité avec une obligation ⁽⁷⁴⁾. À cette fin, on peut considérer que des renseignements sont fournis aux termes d'une obligation, peu importe le contexte, si les parties qui choisissent de participer à une activité sont tenus de les fournir. En gros, lorsque la communication de ces renseignements constitue une condition en vue de faire affaire avec l'État, comme c'est le cas pour les demandes de prêt ou de subvention ainsi que pour les soumissions en réponse à un appel d'offres, le critère employé dans l'affaire National Parks s'appliquera. Autrement dit, les renseignements requis aux fins de la participation à un programme non obligatoire seront néanmoins réputés avoir été fournis aux termes d'une obligation. Conformément à cette analyse, une étude d'évaluation après commercialisation en vue de l'approbation d'un nouveau médicament et des documents présentés afin d'obtenir l'approbation de la fusion de deux banques ont été considérés comme étant fournis aux termes d'une obligation, même si les tiers ont affirmé qu'il s'agissait de renseignements fournis volontairement. Dans plusieurs affaires, le critère employé dans Critical Mass a conduit à la conclusion que, lorsque des entrepreneurs font des soumissions en réponse à un appel d'offres, les renseignements contenus dans ces soumissions sont réputés être fournis aux termes d'une obligation, étant donné qu'ils doivent être fournis pour que la soumission puisse être retenue, et qu'il ne s'agit donc pas d'une communication volontaire ⁽⁷⁵⁾.

Le fondement du critère employé dans Critical Mass est la volonté d'offrir une incitation en vue de la communication volontaire de renseignements exacts et fiables. Dans les faits, toutefois, ce critère peut donner lieu à des situations où le tiers qui a pu établir, conformément à un critère rigoureux, que les renseignements ont été fournis volontairement n'a plus qu'à démontrer que ces renseignements n'auraient pas été rendus publics en temps normal pour que ceux-ci fassent l'objet d'une exception à la règle de divulgation. Même si on dit qu'il s'agit d'un critère objectif, il semble que l'analyse accorde beaucoup de poids à la façon dont le tiers définit les renseignements en cause. Les tribunaux canadiens ont fait état d'une certaine préoccupation à l'idée que la façon dont un tiers définit des renseignements puisse être déterminante au regard de la divulgation de ceux-ci; ils ont conclu qu'il ne suffit pas que le tiers garde les renseignements confidentiels : ces renseignements doivent être jugés confidentiels conformément à une norme objective quelconque ⁽⁷⁶⁾.

La Cour fédérale a dû se prononcer au sujet d'une soumission faite en l'absence d'appel d'offres dans l'affaire Jacques Whitford Environment Ltd. c. Canada (ministre de la Défense nationale) ⁽⁷⁷⁾ : une société a anticipé les besoins éventuels du ministère de la Défense nationale et a présenté une soumission en l'absence d'appel d'offres. La soumission n'a pas été retenue, et un appel d'offres a été publié subséquemment. Le juge O'Keefe n'a pas analysé en particulier la distinction entre communication volontaire ou aux termes d'une obligation, mais il a conclu que le tiers avait satisfait à tous les critères relatifs aux renseignements confidentiels, exposés dans l'affaire Air Atonabee. Cela semble montrer que le critère utilisé au Canada est approprié pour faire la distinction entre ces deux catégories de communication, et qu'une exception additionnelle, du genre de celle employée dans Critical Mass, n'est peut-être pas nécessaire. Compte tenu de l'augmentation, aux États-Unis, du nombre de contestations attribuables au critère utilisé dans Critical Mass, il n'y a pas lieu de penser que cette distinction concourrait à l'atteinte des objectifs de la Loi. Au contraire, l'inclusion d'une distinction explicite de ce genre, en plus d'être inutile, pourrait facilement entraîner une hausse du nombre de contestations, les tiers cherchant à assujettir leurs renseignements à ce genre de critère moins restrictif.

En Colombie-Britannique, le manuel de politique et de procédure en matière d'accès à l'information et de protection des renseignements personnels (Information and Privacy Policy and Procedure Manual) énumère des facteurs pouvant être pris en compte en vue de déterminer si des renseignements ont été fournis dans un contexte de confidentialité, entre autres le fait qu'ils aient été communiqués volontairement ⁽⁷⁸⁾. Le sous-alinéa 21(1)(c)(ii) de la loi en vigueur dans cette province contient de plus un critère de préjudice aux fins d'exception à la règle de divulgation lorsque celle-ci pourrait vraisemblablement avoir pour conséquence que de tels renseignements ne soient plus fournis à l'institution publique alors que l'intérêt public demande que ces renseignements continuent d'être fournis.

L'affaire Fletcher Challenge Canada Ltd. v. The Information and Privacy Commissioner ⁽⁷⁹⁾ avait trait à la communication volontaire, mais qui aurait pu être exigée, de documents sur la gestion des déchets. Soulignant l'importance de rapports fondés sur la coopération entre l'État et l'industrie, Fletcher Challenge a fait valoir que les renseignements dont la communication peut être exigée et ceux fournis volontairement ne constituent pas des renseignements similaires (« similar information ») pour l'application du sous-alinéa 21(1)(c)(ii) de la loi de la Colombie-Britannique (en d'autres termes, il conviendrait de faire une distinction entre les deux). Le commissaire à l'information avait estimé dans la décision examinée par la Cour qu'il n'y avait pas lieu de requérir l'analyse de deux éléments similaires aux fins d'interprétation du terme. La société avait soutenu que, dans le cadre de l'interprétation, il fallait évaluer si les renseignements étaient de même nature et si les circonstances entourant leur communication demeuraient les mêmes pour l'essentiel (autrement dit, si les renseignements continueraient d'être fournis volontairement même s'ils pouvaient être assujettis à une exigence). La Cour a jugé que l'interprétation du commissaire n'était pas déraisonnable et a confirmé sa décision. Le juge Lowry a de plus déclaré que la décision du commissaire reflétait la mesure restreinte dans laquelle les sociétés pouvaient compter communiquer en privé avec l'État concernant la protection de l'environnement.

Dans d'autres cas où il était question de l'incitation des entreprises à fournir volontairement des renseignements dans un cadre réglementaire, le commissaire à l'information et à la protection de la vie privée de la Colombie-Britannique a établi un critère rigoureux pour déterminer quels renseignements risquaient de ne plus être fournis ⁽⁸⁰⁾. Le commissaire a jugé qu'il appartient à l'État de déterminer les moyens d'exiger la communication de renseignements, et que l'incitation à la communication volontaire ne justifie pas l'application de l'exception lorsqu'il existe d'autres moyens d'obtenir les renseignements. Cette analyse concorde avec l'objet principal de la législation en la matière -- faciliter et favoriser l'ouverture et la responsabilisation.

Même si un critère moins rigoureux est appliqué aux États-Unis relativement aux renseignements fournis volontairement, il ne semble pas à propos de faire une telle distinction au Canada. Même dans des administrations publiques comme celle de la Colombie-Britannique, où la loi reconnaît expressément l'importance d'assurer la communication constante de renseignements similaires à l'État, la distinction entre renseignements fournis volontairement et renseignements fournis aux termes d'une obligation a été interprétée de façon très restrictive, en conformité avec les objectifs visés par la loi.

Les dispositions de la Loi relatives aux avis peuvent-elles être améliorées?

1. Forme de l'avis

Certains aspects de la procédure font également obstacle à la transparence des rapports entre le secteur public et le secteur privé. Lorsqu'un grand nombre de parties sont concernées, l'exigence voulant qu'un avis soit transmis à chacune d'elles peut soulever dans la pratique des problèmes de procédure. Le retard causé par l'envoi des avis peut avoir des conséquences importantes pour ceux qui veulent obtenir les renseignements, surtout lorsque leur valeur a un caractère temporaire. De plus, le fardeau logistique associé à cette exigence peut dissuader les décideurs d'envisager la communication de documents.

Lorsque le nombre de tiers est élevé, la tenue de consultations ou l'envoi d'avis directement aux tiers peuvent constituer des tâches ardues. Il se pourrait que des fonctionnaires, adoptant la ligne de moindre résistance, décident tout simplement de refuser la divulgation dans le but de laisser au Commissaire à l'information le soin de traiter avec le requérant mécontent et de régler les problèmes reliés aux avis et aux consultations.

Il pourrait par conséquent y avoir lieu d'adopter d'autres formes d'avis. Pendant de nombreuses années, les tribunaux ont opté pour la signification indirecte lorsqu'il était difficile de signifier directement un avis à une personne. La législation portant sur les recours collectifs prévoit que l'on peut signifier aux membres d'un groupe un avis de recours susceptible d'avoir une incidence sur leurs droits juridiques, et que cet avis peut prendre différentes formes, par exemple des affiches et des publications.

Il peut être judicieux de faire paraître des avis dans différents médias ou dans des publications spécialisées, tout dépendant des tiers concernés. Les avis véhiculés sur Internet peuvent aussi constituer une solution à envisager. La nouvelle Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques porte que les modes électroniques de diffusion et de publication des renseignements peuvent être précisés par règlement. Dans le cas de certains tiers, il peut être bon d'établir des listes d'adresses de courrier électronique, de façon à permettre la transmission d'un avis de façon instantanée et économique. Ainsi que cela a été mentionné précédemment, il pourrait être utile d'informer les tiers des exigences prévues par la Loi au moment où ils fournissent des renseignements aux institutions publiques. On pourrait par la même occasion fournir des renseignements sur les autres formes d'avis.

Il existe une jurisprudence volumineuse portant sur ce qui constitue un avis adéquat dans l'optique de l'obligation générale d'agir équitablement. Le contenu d'un avis raisonnable variera selon les circonstances. En général, l'avis doit être approprié en toutes circonstances afin que les personnes concernées aient une occasion raisonnable d'intervenir. Lorsque la législation précise les exigences relatives à l'avis, l'inobservation de ces exigences invalidera la décision. Toutefois, lorsqu'il existe une certaine latitude à cet égard, la forme de l'avis sera évaluée selon la norme du raisonnable.

Une modification de la Loi établissant expressément qu'un avis peut prendre un certain nombre de formes données ou qu'il peut être signifié sous une forme pertinente ferait savoir aux tiers que les avis peuvent prendre d'autres formes. Il pourrait aussi être possible de mettre en œuvre de nouvelles formes d'avis par voie réglementaire, considérant la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques et le fait que l'alinéa 77(10)b) autorise la prise de règlements pour établir les formalités à suivre pour les demandes de communication de documents et les réponses à y apporter.

L'affaire Air Atonabee ⁽⁸¹⁾ portait sur la communication de documents préparés par l'État à l'égard d'un tiers sans que ce dernier soit au courant. Dans un tel cas, l'institution publique peut communiquer les documents qu'elle estime ne pas être visés par le paragraphe 20(1) et à l'égard desquels il n'est de ce fait pas requis de signifier un avis de communication, et ce, sans que le tiers soit mis au courant. Le juge MacKay a jugé que cette préoccupation pouvait être prise en compte tout simplement en veillant à ce que les documents internes préparés conformément à un processus réglementaire permanent soient communiqués aux tiers dont ils traitent, de sorte que ceux-ci puissent réagir ou formuler des observations s'ils le désirent. Selon le juge MacKay, cette approche, en plus d'être affaire de simple bienséance, servirait l'équité si la réaction ou les observations d'un tiers étaient versées au dossier gouvernemental avec les documents internes le concernant.

Dans la mesure du possible, les tiers devraient être incités à faire part de leur position concernant la communication de renseignements au moment où les renseignements sont fournis à l'État. Si les tiers font valoir à l'État qu'un document contient des renseignements qui, selon eux, devraient faire l'objet d'une exception à la règle de divulgation en vertu du paragraphe 20(1), il est à peu près certain qu'un avis leur sera transmis. Cela montrera également que ces tiers ont réfléchi aux points pouvant être soulevés à la lumière du paragraphe 20(1); ainsi, une fois l'avis reçu, la présentation des observation peut être effectuée plus rapidement. Si le tiers considère qu'aucun point lié au paragraphe 20(1) n'est en jeu, le fait que l'État en soit informé d'entrée de jeu réduira le risque de retard et les dépenses rattachées à l'envoi d'avis inutiles à des tiers.

2. Délais

(i) Présentation des observations

Les tiers craignent que la période de 20 jours dont ils disposent pour présenter leurs observations soit insuffisante. L'une des solutions consisterait à prolonger ce délai. Par contre, la période en question correspond à celle prévue dans d'autres administrations, l'Alberta n'accordant même que 14 jours. Si d'autres formes d'avis sont mises en œuvre, cette période de 20 jours débutera au moment où l'avis est réputé avoir été signifié -- il pourra s'agir du moment fixé par voie législative ou réglementaire, ou du moment où il est raisonnable de supposer, peu importent les circonstances, que l'avis a été signifié.

Il faudrait inciter les tiers à chercher des moyens en vue de rendre leurs observations plus pertinentes. Par exemple, les tiers qui font souvent affaire avec l'État devraient être incités à effectuer des examens systématiques du genre de renseignements qu'ils fournissent à l'État pour voir si les dispositions énoncées au paragraphe 20(1) s'y appliquent de façon générale. Cette méthode aiderait les tiers à donner suite aux requêtes.

Si les parties étaient informées, au moment où elles fournissent des renseignements, que ces derniers sont visés par la Loi, et si on les avisait qu'elles disposent de 20 jours pour présenter des observations, elles pourraient être incitées à élaborer des lignes directrices internes leur permettant de donner suite rapidement aux avis reçus; cela pourrait en outre faciliter et favoriser la communication des renseignements qui n'entrent pas dans les catégories faisant l'objet d'une exception.

(ii) Recours en révision

Le facteur temps joue également au regard de la possibilité pour les tiers d'exercer, en vertu de l'article 44, un recours en révision d'une décision de communiquer un document. Le tiers doit signifier un avis de recours en révision en vertu de l'article 44, mais il n'est pas indiqué que les recours doivent être entendus rapidement. Si des échéanciers additionnels étaient prévus à cet égard, cela inciterait les tiers à faire en sorte que ces questions soient réglées dans les plus brefs délais.

3. Dissuader les contestations non fondées

Les tiers, à mesure qu'ils se familiarisent avec la politique et la procédure contenues dans la Loi, peuvent faire preuve de plus d'ouverture en matière d'accès à l'information, comme ce fut le cas au sein de l'administration publique. Toutefois, à l'heure actuelle, les tiers qui connaissent mal le système seront tout naturellement portés à contester la communication des renseignements, car à peu près rien ne les incite à donner leur consentement. La sensibilisation des tiers, combinée à des mesures désincitatives, pourrait contribuer à résoudre cette réticence à communiquer les renseignements.

Il faut également se rappeler qu'il y a signification d'un avis pour l'application de l'article 20 lorsque le responsable d'une institution publique a des raisons de croire que le document demandé comprend des renseignements du genre de ceux visés au paragraphe 20(1). De nombreuses administrations publiques consultent les tiers afin d'établir si un avis est requis -- autrement dit, pour aider l'institution publique à déterminer si le document peut contenir des renseignements visés à l'article 20.

Il n'est cependant pas certain que l'État doive demander l'opinion des tiers à cette étape. Dans l'affaire Bande de Sawridge ⁽⁸²⁾, la Cour a jugé que la décision de ne pas signifier d'avis aux tiers n'était pas sujette à révision selon l'article 44, le critère adéquat pour effectuer une telle révision est d'établir si cette décision a été prise en tenant compte de tous les faits pertinents. Bien que le responsable de l'institution publique ait besoin de certains faits sur lesquels fonder sa décision d'envoyer ou non un avis aux tiers, dans la mesure où, après avoir examiné les faits, il ne voit aucune raison d'envoyer d'avis, il n'est pas tenu de consulter les tiers à ce propos.

Malgré l'incertitude entourant la nécessité ou non de consulter les parties, il pourrait être utile aux institutions publiques dans certains cas de consulter les tiers lorsqu'elles doivent décider si l'article 20 s'applique ou non, en particulier lorsque c'est la première fois qu'un type d'information fait l'objet d'une demande de communication. Les tiers seront souvent la meilleure source pour obtenir les renseignements et les faits requis en vue de décider si l'information demandée fait l'objet d'une exception à la règle de divulgation.

La modification de la Loi en vue d'établir expressément que c'est au tiers qui veut empêcher la divulgation qu'il incombe de démontrer le bien-fondé de sa position pourrait être très utile pour sensibiliser les tiers au fait que seules les oppositions fondées devraient être produites. Ce fardeau de la preuve est clairement établi dans la jurisprudence aux fins d'application de la Loi, mais les tiers n'en comprennent peut-être pas parfaitement la signification.

On pourrait aussi envisager certaines formes de sanctions à l'endroit des tiers qui contestent la divulgation pour des raisons futiles. Il n'est sans doute pas approprié ni nécessaire d'imposer des sanctions à l'étape de la présentation d'observations -- les observations totalement dénuées de fondement peuvent tout simplement être rejetées. Par contre, si un recours en révision est exercé en vertu de l'article 44, il pourrait être bon, dans certaines circonstances d'imputer au tiers débouté les coûts du recours. La chose est possible si on considère le pouvoir discrétionnaire conféré aux tribunaux par l'article 53 de la Loi. Dans l'affaire Sheldon Blank et Gateway Industries Ltd. c. le ministre de l'Environnement ⁽⁸³⁾, la Cour devait se pencher sur le problème des retards. En dépit des 7 655 pages que comptaient les documents et des consultations poussées auprès des tiers, le temps qu'a pris la procédure a été jugé excessif et contraire à la politique voulant que les demandes d'accès à l'information soient traitées rapidement. La Cour a accordé les dépens au requérant en vertu du paragraphe 53(1). Le fait de rendre les sanctions relatives aux coûts explicites dans la Loi pourrait concourir grandement à sensibiliser le public et inciter les tribunaux à recourir aux dispositions pertinentes de façon à composer plus directement avec le problème des retards entraînés par des recours non fondés exercés par des tiers.

Les tiers devraient-ils disposer d'un mécanisme de plainte auprès du Commissaire à l'information au lieu d'interjeter appel des décisions directement devant la Cour fédérale?

Aux termes du paragraphe 30(1), les personnes qui se sont vu refuser l'accès à des renseignements peuvent déposer une plainte auprès du Commissaire à l'information. Celui-ci doit faire enquête sur le refus de communiquer les renseignements et faire des recommandations au responsable de l'institution publique concernée s'il conclut que la communication aurait dû être autorisée. Toutefois, les tiers qui contestent une décision de communiquer des renseignements ne peuvent, eux, déposer une plainte auprès du Commissaire à l'information. Ils doivent plutôt, dans les 20 jours suivant la réception de l'avis les informant de la décision, exercer un recours en révision devant la Cour fédérale.

En vertu des lois en vigueur en Ontario et en Colombie-Britannique, les tiers peuvent demander au commissaire à l'information provincial d'examiner la décision d'une institution publique. Le commissaire à l'information de ces provinces a en outre le pouvoir de rendre des ordonnances exécutoires une fois son enquête terminée. Dans ces administrations, les tiers disposent, du moins en théorie, d'un mécanisme plus efficient, plus rapide et plus accessible pour donner suite à leurs inquiétudes reliées à la communication de renseignements.

Toutefois, la modification de la Loi dans le but de conférer au Commissaire à l'information fédéral des pouvoirs décisionnels similaires soulève certaines préoccupations. Certains craignent une augmentation du nombre de plaintes de la part de tiers si un mécanisme de plainte plus accessible est mis en place, ce qui retarderait encore l'accès à l'information. On craint également qu'un tel mécanisme gonfle la charge de travail du Commissaire à l'information, d'où le risque de retards si on ne prévoit pas une infrastructure et des fonds additionnels en conséquence.

En Colombie-Britannique, seulement 11 des 823 demandes réglées par le commissaire à l'information en 2000 ont été présentées par des tiers ⁽⁸⁴⁾. En Ontario, 20 des 857 appels auprès du Commissaire à l'information ont été le fait de tiers ⁽⁸⁵⁾. Pour sa part le Commissaire à l'information fédéral a procédé à 1 337 enquêtes en 2000, tandis que 34 recours en révision devant la Cour fédérale ont été exercés par des tiers en vertu de l'article 44 ⁽⁸⁶⁾. Ces données semblent indiquer que le nombre de plaintes de tiers ne fluctue pas sensiblement, que l'examen initial soit effectué par la Cour fédérale ou par le Commissaire à l'information. De plus, le nombre total de plaintes de tiers examinées par les commissaires à l'information provinciaux est peu élevé, représentant 1 à 2 % de l'ensemble des plaintes. La modification de la Loi de façon que le Commissaire à l'information fédéral procède à l'examen initial des plaintes de tiers n'entraînerait probablement pas une augmentation importante de sa charge de travail.

Les lois de l'Ontario et de la Colombie-Britannique autorisent le commissaire de chacune de ces provinces à recourir à d'autres mécanismes de règlement des différends. La plupart des plaintes déposées dans ces provinces sont réglées au moyen d'une procédure informelle. Ainsi, en Ontario, 72 % des appels examinés en 2000 ont été réglés sans qu'il soit nécessaire qu'une ordonnance officielle soit rendue ⁽⁸⁷⁾. En Colombie-Britannique, 88 % des recours en révision ont été réglés par voie de médiation, y compris 10 des 11 plaintes déposées par des tiers ⁽⁸⁸⁾. Le règlement des différends relatifs à l'accès à l'information au moyen de la médiation pourrait s'avérer un moyen efficace de donner suite aux préoccupations concernant l'augmentation éventuelle du nombre de plaintes traitées par le Commissaire, étant donné que le règlement de la plus grande partie de celles-ci pourrait être confié au personnel de médiation. Ajoutons que la médiation peut constituer un outil de sensibilisation et conduire à une meilleure compréhension, par les parties, de leurs rôles et responsabilités respectifs.

Un mécanisme de traitement des plaintes par le Commissariat à l'information plutôt que par la Cour fédérale pourrait constituer un moyen plus rapide, plus efficient et plus accessible de régler les plaintes de tiers. Il aura fallu 22 mois à un tribunal pour rendre sa décision en 1992 à la suite d'un recours exercé en vertu de l'article 44 ⁽⁸⁹⁾. Les échéanciers d'enquête par le Commissaire à l'information sont beaucoup plus serrés. Ainsi, on estime que, en 2000, les enquêtes ont pris en moyenne 5,4 mois ⁽⁹⁰⁾. Les longs retards découlant de la procédure judiciaire constituent un obstacle à l'accès à l'information, et la modification de la Loi en vue d'autoriser le Commissaire à l'information à procéder à un examen initial des plaintes de tiers est une solution qui mérite d'être envisagée.

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54. David Schneiderman, « The Access to Information Act: A Practical Review », (1987) 7 Advocates' Quarterly, 474-491, à la p. 481.

55. Tom Onyshko, « The Federal Court and the Access to Information », (1993) 22 Man. L.J., pp. 73-144.

56. Une question à deux volets : Comment améliorer le droit d'accès à l'information tout en renforçant les mesures de protection des renseignements personnels, Rapport du Comité permanent de la Justice et du Solliciteur général sur l'examen de la Loi sur l'accès à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels, Ottawa, Chambre des communes, 1987, p. 26.

57. Accès et renseignements personnels : les prochaines étapes, réponse du gouvernement au rapport du Comité permanent de la Justice et du Solliciteur général, Ottawa, ministère de la Justice, 1987.

58. Rapport de la Commission Williams, volume 2, pp. 312-313.

59. Les lois sur l'accès à l'information en vigueur dans les administrations publiques suivantes contiennent de telles dispositions discrétionnaires : Alberta [sous-alinéa 15(1)c)(ii)]; Colombie-Britannique [sous-alinéa 21(1)(c)(ii)]; Manitoba [sous-alinéa 18(1)c)(iv)]; Ontario [alinéa 17(1)b)[; Australie [sous-alinéa 43(1)(c)(ii)]; Irlande [alinéa 26(1)(a)]; Nouvelle-Zélande [sous-alinéa 9(2)(b)(i)].

60. M. Q. Connelly, « Freedom of Information and Commercial Confidentiality », sous la direction de John D. McCamus, Freedom of Information: Canadian Perspectives, (Toronto, Butterworths, 1981).

61. National Parks and Conservation Ass'n v. Morton,498 F. 2d 765 (D.C. Cir. 1974), à la page 770.

62. U.S.C., 552(b)(4)

63. M.Q. Connelly, « Freedom of Information and Commercial Confidentiality », sous la direction de John D. McCamus, Freedom of Information: Canadian Perspectives, (Toronto, Butterworths, 1981), p. 104.

64. Noël c. Administration de pilotage des grands lacs Ltée, (1987), 45 D.L.R. (4^th) 127 (Division de première instance).

65. John C. Clifford, Les régimes d'inspection : étude de cas et bibliographie sélective, (Commission de réforme du droit du Canada, 1988).

66. Air Atonabee Limited c. Canada (Ministre des Transports) [1989] A.C.F. n^o 453, à la page 19 (1^re instance).

67. Re Actors' Equity Association of Australia and Australian Broadcasting Tribunal [No. 2] (1985) 7 A.L.D. 584.

68. Mauri Gas Reserves, 9 C.C.N.O. 114 (N. Tollenmarche).

69. M. McDonagh, Freedom of Information Law in Ireland, (Dublin, Round Hall Sweet & Maxwell, 1998), p. 262.

70. Critical Mass Energy Project v. NRC 975 F. 2d 871, 877 (D.C. Cir. 1992).

71. Critical Mass, Ibid. p. 875.

72. Critical Mass, Ibid. pp. 877-79.

73. Critical Mass, Ibid., p. 878.

74. Département de la Justice, FOIA Update, Vol. XiV, No. 2, pp. 3 à 5, « OIP Guidance: The Critical Mass Distinction Under Exemption 4 ».

75. McDonnell Douglas Corp. v. NASA, 981 F. Supp. 12, 15 (DDC 1997); Martin Marietta Corp. v. Dalton, 974 F. Supp. 37, 39 (DCC 1999); CC Distribs. v. Kinzinger, n^o 94-1330, 1995 SL 405445, p. 4 (DCC, 1995); Chemical Waste Management Inc. v. O'Leary, n^o 94-2230, 1995 WL 115894, p. 4 (DCC, 1995).

76. Maislin Industries Limited. c. Ministre de l'Industrie et du Commerce, [1984] 1 C.F. 939, à la p. 944 .

77. Jacques Whitford Environment Ltd. c. Canada (ministre de la Défense nationale), [2000] A.C.F. n^o 828.

78. Colombie-Britannique, Policy and Procedures Manual: The Freedom of Information and Protection of Privacy Act, http://www.ista.gov.bc.ca/foi_pop/manual/c4.12.htm C.4.12 : article 21, alinéa 21(1)(b).

79. ⁷⁹ Fletcher Challenge Canada Ltd. v. The Information and Privacy Commissioner, (1996) (n^o du greffe de Vancouver A953676) (C.S.C.-B.).

80. Office of the Information and Privacy Commissioner, ordonnance n^o 57-1995, Inquiry re: A request by the Dunbar Residents Association for environmental test results on a Vancouver site submitted to the Ministry of Environment, Lands and Parks by Chevron Canada Limited; Office of the Information and Privacy Commissioner, ordonnance n^o 67-1995, Inquiry re: A request to the Ministry of Environment, Lands and Parks for reports of the North Fraser Harbour Commission concerning contamination of a Vancouver site; Office of the Information and Privacy Commissioner, ordonnance n^o 288-1999, Inquiry re: Requests for a record relating to superferry construction in the custody or under the control of the Job Protection Commission and the British Columbia Ferry Corporation; Office of the Information and Privacy Commissioner, ordonnance n^o 01-26, Financial Institutions Commission.

81. Air Atonabee Limited c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194.

82. Bande de Sawridge c. Canada. [1997] 3 C.F. 580 (C.A.F.).

83. Sheldon Blank et Gateway Industries Ltd. c. le ministre de l'Environnement (T-1111-98, Section de première instance).

84. Colombie-Britannique, Office of the Information and Privacy Commissioner, Annual Report 2000, p. 16.

85. Commissaire à l'information et à la protection de la vie privée de l'Ontario, Rapport annuel 2000, p. 32.

86. Commissaire à l'information du Canada, Rapport annuel, Commissaire à l'information, 2000-2001, p. 107.

87. Commissaire à l'information et à la protection de la vie privée de l'Ontario, Rapport annuel 2000, p. 29.

88. Colombie-Britannique, Office of the Information and Privacy Commissioner, Annual Report 2000, p. 16.

89. Tom Onyshko, « The Federal Court and the Access to Information Act » (1993) 22 Man. L. J. 73.

90. Commissaire à l'information du Canada, Rapport annuel, Commissaire à l'information, 2000-2001, p. 79.