|
|
|
|
|||||
|
||||||||
|
|
|
|
|||||
|
Accès à l’information : comment mieux servir les Canadiens
Rapport du Groupe d’étude de l’accès à l’information
Chapitre 4 - Établir le juste équilibre : les exemptions et exclusions
|
|
Bien entendu, le droit d’accès n’est pas absolu. Il est assujetti à des exceptions précises et limitées qui établissent un équilibre entre, d’une part, l’accès à l’information et, d’autre part, la vie privée, le secret commercial, la sécurité nationale et les communications franches qui sont nécessaires à l’élaboration des politiques. Commissaire à l’information |
Tous les pays qui ont des lois d'accès à l'information tentent d'équilibrer le droit à l'information de leurs citoyens avec la nécessité de préserver la confidentialité de l'information lorsque sa divulgation serait contraire à l'intérêt public.
Le facteur clé pour déterminer si un document demandé devrait être divulgué est toujours l'intérêt public. Le but des exemptions et des exclusions de la Loi sur l'accès à l'information est donc de définir de manière étroite et précise, les cas où l'intérêt public pourrait être de protéger l'information. Le juste équilibre doit être atteint non seulement dans chacune des exemptions et exclusions prises individuellement mais également dans l'architecture d'ensemble de la Loi quant aux exemptions et aux exclusions. Il faut donc examiner la Loi en entier afin de bien comprendre l'équilibre délicat des intérêts publics qu'elle concilie.
La structure actuelle des exemptions et des exclusions dans la Loi continue-t-elle à représenter l'équilibre approprié entre la divulgation et la protection? Pour répondre à cette question, nous avons minutieusement examiné les propositions antérieures de réforme de la Loi ainsi que les cadres législatifs retenus par les provinces et par des pays étrangers. Nous nous sommes aussi appuyés sur une recherche exhaustive préparée pour le Groupe d'étude sur l'économie générale de la loi fédérale pour protéger l'information.1
Pour plus de clarté, nous avons regroupé les dispositions portant sur les délibérations du gouvernement, ainsi que celles portant sur la sécurité nationale, la défense et la sécurité intérieure. Toutes les autres exemptions et exclusions sont examinées dans l'ordre de leur apparition dans la Loi.
Retour à la Table des matières
L'architecture des exemptions et des exclusions
La Loi pose le principe qu'un requérant a le droit d'obtenir les documents relevant d'une institution fédérale et que l'accès à ces documents ne peut lui être refusé qu'aux termes d'exceptions précises et limitées. Ces exceptions sont codifiées dans les exemptions qui se trouvent aux articles 13 à 26 de la Loi, ainsi que dans les exclusions des articles 68 et 69.
Le dispositif législatif pour protéger l'information peut être résumé comme suit :
- Comme dans la plupart des lois sur l'accès à l'information,
certaines exemptions sont fondées sur un critère de préjudice
alors que d'autres sont des exemptions de catégorie. Les exemptions
fondées sur le préjudice ne peuvent être invoquées
par le responsable d'une institution fédérale que s'il
peut justifier que la divulgation de l'information serait vraisemblablement
préjudiciable aux intérêts en cause (p. ex. la conduite
des affaires internationales). L'interprétation des tribunaux
est qu'il doit exister une probabilité raisonnable de préjudice.
Par contre, les exemptions de catégorie exigent uniquement que
l'information appartienne à une catégorie particulière
de renseignements (p. ex. les renseignements personnels), sans égard
à un préjudice probable. En fait, le préjudice
est présumé.
- Quelques exemptions sont d'application obligatoire mais la plupart
sont facultatives (ou discrétionnaires). Lorsque l'exemption
est obligatoire, le responsable de l'institution « est tenu ... de refuser
» la communication des documents en cause (p. ex. les secrets industriels
de tiers). Il n'a aucun pouvoir discrétionnaire. L'intérêt
public est présumé dicter la non-divulgation. Dans le
cas des exemptions facultatives, le responsable de l'institution peut
refuser la divulgation du document demandé. Par exemple, l'article
23 porte que le responsable d'une institution fédérale
« peut refuser » la communication de documents protégés
par le secret professionnel qui lie un avocat à son client. Le
responsable de l'institution doit exercer sa discrétion en pesant
l'intérêt public de les divulguer avec l'intérêt
public de protéger l'intérêt visé par cette
disposition.
- Certaines exemptions comportent un critère de préjudice
et d'autres non. Le Parlement n'a prévu un critère de
préjudice de façon expresse que lorsqu'un préjudice
particulier doit être considéré par le décideur.
Toutefois, nous sommes d'avis que toutes les exemptions discrétionnaires
supposent implicitement que le décideur évalue le préjudice
probable.
- Le fait qu'un document contienne de l'information qui doit être protégée au titre d'une des exemptions ne signifie par que tout le document peut être protégé. L'article 25 requiert que le responsable de l'institution gouvernementale divulgue toute information contenue dans le document qui ne relève pas de l'exemption et qui peut être raisonnablement séparée de celle-ci.
Le tableau ci-dessous indique si l'exemption est d'application obligatoire ou facultative (discrétionnaire) et si elle est une exemption de catégorie ou si elle comporte un critère de préjudice. (Les dispositions cor-respondantes de la Loi sont indiquées entre parenthèses.)
| Critère de catégorie | Critère de préjudice | |
Exemptions obligatoires |
|
|
| Critère de catégorie | Critère de préjudice | |
Exemptions facultatives (discrétionnaires) |
|
|
 |
||
| * Exemption obligatoire comportant une clause de primauté de l’intérêt public – L’information peut être divulguée lorsque l’intérêt public de divulguer l’information prime sur l’intérêt protégé par l’exemption. | ||
Retour à la Table des matières
| [L]e nombre d’exemptions obligatoires dans la Loi sur l’accès à l’information n’est pas excessif et coïncide avec ce que nous avons pu observer ailleurs. Barbara McIsaac |
|
Exemptions obligatoires ou facultatives
Certains ont suggéré que toutes les exemptions devraient être facultatives (discrétionnaires), sauf l'exemption pour l'information personnelle.
À notre avis, les exemptions obligatoires ne devraient pas être transformées en bloc en exemptions discrétionnaires. Le fondement des exemptions obligatoires demeure valide : on considère que l'information appartient à un tiers autre que le gouvernement (c.-à-d. un autre gouvernement, un particulier ou une entité commerciale). Nous constatons aussi que dans la plupart des provinces et des autres pays que nous avons étudiés, on trouve des exemptions obligatoires portant sur à peu près les mêmes catégories d'information.
Retour à la Table des matières
Les intervenants qui ont recommandé de transformer toutes les exemptions obligatoires en exemptions discrétionnaires indiquaient aussi que chaque exemption devrait comporter un critère de préjudice. Tel que mentionné plus tôt, un certain nombre d'exemptions discrétionnaires comportent un critère explicite de préjudice. À notre avis, cela a été fait seulement lorsque le préjudice ou le dommage prévu pouvait être exprimé avec précision. En d'autres termes, il n'y a pas de critère de préjudice mentionné dans la Loi lorsque celui-ci serait trop vague pour être utile. Par exemple, si un critère de préjudice était attaché à l'exemption sur les conseils ou recommandations prévues à l'article 21 il se devrait d'être très général, soit un préjudice à la conduite efficace d'une institution du gouvernement ou un préjudice au processus de délibérations d'une institution du gouvernement.
Qu'une exemption discrétionnaire comprenne ou non un critère précis de préjudice, nous sommes d'avis que l'obligation de considérer le dommage ou le préjudice éventuel est implicite lorsque le responsable d'une institution gouvernementale pondère l'intérêt public dans l'exercice de sa discrétion.
Retour à la Table des matières
| [L’]expérience montre toutefois que les clauses de primauté de l’intérêt public ont été appliquées avec parcimonie, même dans des administrations publiques, comme la Colombie-Britannique, où elle s’étend à toutes les exemptions. Une disposition de primauté de vaste portée ne fait donc pas une grande différence dans les faits, car il est peu probable qu’on l’invoque lorsque l’application des exemptions est justifiée. Murray Rankin, |
|
Clause générale de primauté de l'intérêt public
Deux exemptions obligatoires comprennent toutefois une clause de primauté de l'intérêt public qui permet aux responsables d'une institution gouvernementale de divulguer l'information, malgré l'exemption obligatoire, lorsque cela est dans l'intérêt public tel que défini à la disposition. L'article 20(6), par exemple, permet aux responsables d'une institution de divulguer de l'information commerciale d'un tiers si cela est dans l'intérêt public dans le domaine de la santé, de la sécurité publique ou de la protection de l'environnement, dans la mesure où cet intérêt public dans la divulgation prime clairement sur tout préjudice à un tiers. L'exemption pour l'information personnelle incorpore une clause semblable d'intérêt public qui est tirée de la Loi sur la protection de la vie privée.
La législation de l'Ontario comprend une clause générale de primauté de l'intérêt public qui fait en sorte que certaines exemptions ne s'appliquent pas lorsqu'un intérêt public prédomine clairement sur l'intérêt que l'exemption vise à protéger.
Nous sommes d'avis qu'une clause générale de primauté de l'intérêt public n'est pas nécessaire. Les exemptions discrétionnaires entraînent déjà la pondération de l'intérêt public de protéger l'information et de l'intérêt public de la divulguer; les exemptions obligatoires qui protègent l'information de tiers et l'information personnelle comprennent déjà des clauses précises de primauté de l'intérêt public. Nous sommes aussi d'avis qu'une clause générale de primauté de l'intérêt public n'entraînerait pas une plus grande divulgation de l'information. En fait, il y a certaines indications que les commissaires à l'information, dans d'autres ressorts qui ont de telles dispositions, hésitent à les invoquer parce que leur portée est trop vaste.
Retour à la Table des matières
|
|
De nombreux intervenants estiment que même si la Loi est valable pour l’essentiel, elle continue d’être appliquée de façon non uniforme et d’une manière qui contredit ses principes de base. Rapport sur les consultations |
Obligation positive de divulguer
La loi de certaines provinces comprend une disposition qui impose aux responsables d'une institution gouvernementale l'obligation de divulguer l'information, même en l'absence d'une demande, lorsque c'est dans l'intérêt public de le faire ou lorsque l'information révèle un grave danger pour l'environnement, la santé ou la sécurité du public.
Les mêmes motifs qui nous amènent à rejeter une clause générale de primauté de l'intérêt public s'appliquent également à l'ajout d'une obligation positive de divulguer. Nous sommes d'avis que de telles obligations statutaires sont plus efficaces lorsqu'elles sont incluses dans la législation qui porte sur le domaine en question, par exemple dans la législation en matière de santé, de sécurité ou d'environnement.
Retour à la Table des matières
Interprétation et application des exemptions - l'exercice du pouvoir discrétionnaire
Même si nous avons conclu que l'architecture globale des exemptions est valable, il ne s'ensuit pas nécessairement que les objectifs voulus par le Parlement sont toujours atteints. À notre avis, ce résultat n'est pas tant attribuable à des imperfections, somme toute relatives, de l'architecture générale de la Loi, ou à des exceptions ou exclusions spécifiques, mais plutôt à la façon dont les exemptions discrétionnaires sont comprises et appliquées.
L'exercice du pouvoir discrétionnaire entraîne implicitement la considération par le décideur des facteurs pertinents dans chaque cas, dont le préjudice anticipé en cas de divulgation. Cependant, nous avons l'impression que les responsables des institutions gouvernementales (ou leurs délégués) ne tiennent pas toujours compte de tous les facteurs pertinents dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire; ils ne sont pas toujours capables de justifier de façon claire leur décision de ne pas divulguer l'information. Nous avons d'ailleurs constaté le même problème dans toutes les compétences que nous avons consultées.
Il s'agit donc de trouver des moyens de rendre la pratique plus conforme à l'intention de la Loi. Nous sommes d'avis que les institutions devraient considérer si un préjudice qu'on peut préciser pourrait découler de la divulgation, que l'exemption comprenne ou non un critère explicite de préjudice. Nous sommes aussi d'avis que dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire, les institutions devraient tenir compte du fait que l'information devient généralement moins sensible au fil des ans. La réforme la plus productive serait de trouver le moyen d'assurer que le pouvoir discrétionnaire soit exercé seulement à la lumière de telles considérations. Une exemption ne devrait être invoquée que si des motifs convaincants de ne pas divulguer l'information peuvent être mis de l'avant.
| Grâce à des directives plus nettes et à un examen plus réfléchi des facteurs à considérer dans la décision d’appliquer ou non une exemption discrétionnaire, il devrait être possible d’en arriver à une diffusion accrue d’information au public et à une justification claire des exemptions discrétionnaires dont on s’est prévalu. Barbara McIsaac |
|
L'application des exemptions ne devrait pas être une question de réflexion juridique complexe, il devrait plutôt s'agir de se poser les bonnes questions de base, de façon constante et à toutes les étapes, par exemple : y a-t-il de bonnes raisons de protéger l'information dans ce cas-ci? À quel moment pourra-t-elle être divulguée sans causer de préjudice à un des intérêts protégés par la Loi?2
Nous sommes donc d'avis que l'amélioration de l'exercice du pouvoir discrétionnaire est principalement une question d'éducation et de changement des attitudes. Il faut plus d'appui et de formation pour les décideurs. En collaboration avec le Commissaire à l'information, le Secrétariat du Conseil du Trésor pourrait consacrer plus d'efforts à l'élaboration d'outils et de lignes directrices faciles d'application pour aider les institutions gouvernementales à déterminer comment appliquer les exemptions discrétionnaires.
4-1 Le Groupe d'étude recommande que des lignes directrices soient émises sur l'exercice du pouvoir discrétionnaire portant :
|
| 4-2 Le Groupe d'étude recommande que l'exercice éclairé du pouvoir discrétionnaire dans l'application des exemptions soit un élément majeur dans la formation sur l'accès à l'information. |
Retour à la Table des matières
1 Barbara McIsaac, « Nature et structure des exemptions et recours au concept de primauté de l'intérêt public », Rapport de recherche 16.
2 Des questions de ce genre font partie de la pratique de pays tels que la Nouvelle-Zélande, et produisent de bons résultats.
