Accès à l’information : comment mieux servir les Canadiens

Rapport du Groupe d’étude de l’accès à l’information

Les exemptions et exclusions

Le processus de délibération du gouvernement

Le processus de délibération et de prise décision du gouvernement est protégé par deux articles de la Loi : l'article 69, qui exclut les documents confidentiels du Cabinet du champ de la Loi; et l'article 21, qui exempte de divulguer les conseils aux ministres et le processus de délibération des institutions. Ces dispositions sont liées et nous les examinerons de concert.

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Article 69 - Documents confidentiels du Cabinet

L'article 69 porte que la Loi ne s'applique pas aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada - ce qui comprend le Cabinet et ses comités. La Loi ne définit pas les documents confidentiels en cause, mais elle fournit une liste d'exemples qui comprennent les documents suivants : mémoires au Cabinet, ordres du jour, décisions, communications entre ministres sur des questions liées à la prise de décision du gouvernement ou à la formulation de sa politique; séances de briefing des ministres sur des questions soumises au Cabinet et des avant-projets de loi.

Puisque la Loi ne s'applique pas aux documents confidentiels du Cabinet, la décision du responsable de l'institution fédérale qui porte qu'un document est un document confidentiel du Cabinet est finale. Le document ne peut être examiné ni par le Commissaire à l'information, ni par la Cour fédérale, à moins qu'il soit contesté pour d'autres motifs.

L'article 69 est fortement critiqué.

La convention qui institue la confidentialité des délibérations du Cabinet, protégée par l'article 69, est essentielle à la responsabilité collective dans le système canadien de gouvernement parlementaire et de Cabinet. Elle vise essentiellement l'assurance que les ministres peuvent délibérer confidentiellement. La convention est activement appliquée dans les travaux quotidiens du gouvernement. Tous les ministres prêtent serment de donner leur avis librement et de préserver le secret quant à toutes les questions qui seront discutées entre les ministres. Lorsque les ministres quittent leurs fonctions, leurs documents du Cabinet et documents connexes sont placés sous scellés et le nouveau gouvernement ne peut y avoir accès.

De plus, le Canada a un régime législatif qui régit les questions relatives à la convention de la confidentialité des délibérations du Cabinet dans le cadre des procédures judiciaires. La Loi sur la preuve au Canada (LPC) précise les règles qui régissent les témoignages et la preuve dans les procédures criminelles, et les recours civils de la compétence du Parlement du Canada. L'article 39 de la LPC porte que l'on ne peut produire ou ordonner de produire la divulgation de renseignements confidentiels du Cabinet dans ce contexte. La définition d'un renseignement confidentiel du Cabinet est essentiellement le même que celle de la Loi sur l'accès à l'information. Le Groupe d'étude reconnaît que tout changement à l'article 69 de la Loi sur l'accès à l'information est lié à des changements parallèles à l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada et l'article 70 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Dans un régime de gouvernement modelé sur Westminster, comme le nôtre, on reconnaît d'emblée le rôle fondamental du Cabinet ainsi que le besoin de protéger son processus de décision. Reste à savoir si le besoin de protéger strictement les documents confidentiels du Cabinet justifie l'exclusion absolue que l'on trouve présentement dans la Loi ou si ces documents confidentiels peuvent être adéquatement protégés autrement. Le Groupe d'étude est d'avis que la chose est possible. D'autres ressorts modelés sur Westminster, au Canada et à l'étranger, protègent adéquatement les documents confidentiels du Cabinet sans les exclure du champ de la loi.

Notre examen a fait ressortir le fait que, dans la plupart des ressorts, les documents confidentiels du Cabinet sont protégés par une exemption de catégorie dont l'application est obligatoire. Nous croyons que cette approche serait également appropriée dans le contexte canadien. Le raisonnement qui sous-tend le choix d'une exemption obligatoire plutôt que celui d'une exemption discrétionnaire est très bien exprimé par la Australian Law Reform Commission en ces termes : « L'intérêt public ne serait pas servi si l'on exposait les documents du Cabinet au processus de pondération utilisé pour la plupart des exemptions ou si l'on prenait le risque de compromettre le processus de décision collective du Cabinet ».³ [Traduction]

Une question connexe est de savoir quels documents doivent être protégés. Nous avons noté plus tôt que la Loi ne comporte aucune définition des documents confidentiels du Cabinet, se limitant à une liste d'exemples. Plusieurs intervenants considèrent que ceci débouche sur une extension trop large à l'expression « documents confidentiels du Cabinet ». Dans la plupart des ressorts examinés par le Groupe d'étude, l'accent est plutôt mis sur la protection de la teneur des délibérations du Cabinet. Nous croyons qu'il s'agit là d'une meilleure approche.

Ce ne sont pas tous les documents préparés à l'intention des ministres qui méritent une protection aussi poussée que les délibérations du Cabinet. Les renseignements de contexte, les données factuelles, ainsi que les analyses des enjeux soumises aux ministres devraient pouvoir être divulgués sous réserve, bien entendu, des autres exemptions prévues dans la Loi. Ceci exigerait toutefois que l'on repense le format des documents à l'intention du Cabinet et que des directives soient données aux fonctionnaires quant à la façon appropriée de séparer les faits des conseils et des recommandations. Les fonctionnaires du gouvernement irlandais nous ont appris qu'ils travaillent à un format électronique pour les documents du Cabinet qui pourrait permettre de prélever facilement les renseignements factuels. Le gouvernement canadien devrait examiner la possibilité de faire de même.

Dans d'autres ressorts, les données et les analyses contextuelles ne sont protégées que jusqu'à ce que la décision soit rendue publique ou si elle ne l'est pas, que cinq ans se soient écoulés. À notre avis, une période de protection de cinq ans est suffisante lorsque la décision n'a pas été rendue publique.

Les documents confidentiels du Cabinet peuvent présentement être obtenus en vertu de la Loi après une période de 20 ans. Le Comité parlementaire de 1986, ainsi que le Commissaire à l'information, ont recommandé que la période d'exemption soit ramenée à 15 ans. Nous sommes d'avis que cette proposition est raisonnable.

Une période de temps a toujours quelque chose d'arbitraire. Les ressorts sur lesquels nos études ont porté protègent les documents confidentiels du Cabinet pour des périodes allant de 5 à 30 ans. La période de 15 ans correspond à trois pleins mandats d'un gouvernement. De plus, dans la mesure où les documents confidentiels du Cabinet sont protégés par d'autres exemptions (p. ex. le préjudice à la conduite des affaires internationales), ils pourraient continuer à être protégés pendant une période plus longue.

Un principe fondamental de la Loi, enchâssé à l'article 2, porte que les décisions sur la divulgation de l'information gouvernementale doivent faire l'objet d'un examen indépendant du gouvernement. Les documents confidentiels du Cabinet ne font pas actuellement l'objet d'un examen indépendant puisqu'ils sont exclus de l'application de la Loi. De toute évidence, très conscient du rôle unique que le Cabinet joue dans le régime de gouvernement parlementaire qui est le nôtre, le Comité parlementaire de 1986 est arrivé à la conclusion qu'il fallait une approche spéciale à tout recours visant les documents confidentiels du Cabinet et a recommandé de confier ce rôle à un juge de la Cour fédérale. Nous nous rangeons à cet avis.

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Article 21 - Activités du gouvernement

La nécessité d'assurer une certaine protection aux processus décisionnels internes du gouvernement est également reconnue. Ce besoin se reflète dans tous les régimes d'accès à l'information que le Groupe d'étude a examinés. Le défi est de ne protéger que ce qui doit être protégé dans l'intérêt public.

L'article 21 de la Loi est une exemption discrétionnaire qui autorise le responsable d'une institution fédérale à refuser la communication de documents contenant :

• des avis ou recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre;

• des comptes rendus de consultations ou délibérations où sont concernés des cadres ou employés d'une institution fédérale, un ministre ou son personnel;
  
  
• des projets préparés ou des renseignements portant sur des positions envisagées dans le cadre de négociations, ainsi que des renseignements portant sur les considérations qui y sont liées;
  
  
• des projets relatifs à la gestion du personnel ou à l'administration d'une institution fédérale et qui n'ont pas encore été mis en œuvre.

L'exemption ne s'applique pas aux documents contenant :

• le compte rendu ou l'exposé des motifs d'une décision qui est prise dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire ou rendue dans l'exercice d'une fonction judiciaire ou quasi judiciaire et qui touche les droits d'une personne;
  
  
• le rapport établi par un consultant ou conseiller à une époque où il n'appartenait pas au personnel d'une institution fédérale ou d'un ministre.

Les Lignes directrices sur l'accès à l'information exhortent les institutions à considérer, en exerçant leur pouvoir discrétionnaire en vertu de l'article 21, si la divulgation de l'information causerait un préjudice aux processus d'avis ou de recommandation ou à la tenue de consultations et de délibérations.

L'article 21 est la troisième exemption la plus fréquemment invoquée. Elle est sévèrement critiquée par les utilisateurs de la loi et les commentateurs comme étant trop large dans son libellé et son application. Personne ne conteste que le gouvernement a besoin de conduire certaines de ses délibérations en privé ou que les ministres ont besoin de recevoir des avis complets et courageux en matière de politiques publiques. La question qui se pose est d'assurer, tant dans la législation que dans la pratique, l'équilibre qui se doit entre le principe de transparence et le besoin d'un certain degré de confidentialité. Nous sommes d'avis qu'on devrait apporter plusieurs changements afin d'améliorer cet équilibre.

Une première amélioration consisterait à restreindre la portée de l'exemption de l'article 21. Il est clair qu'une grande partie des documents préparés dans le cadre des délibérations du gouvernement peuvent être rendus publics sans préjudice pour l'intérêt public. Plusieurs provinces ont constitué une liste du genre de renseignements pour lesquels on ne peut invoquer l'exemption. Cette approche a aussi l'avantage indirect de rendre plus clair le genre d'information que l'exemption vise à protéger.

Bien sûr, il existe un danger que l'existence d'une longue liste de catégories de documents qui ne sont pas protégés puisse amener les fonctionnaires à protéger tout le reste. Toutefois, tout bien considéré, nous sommes persuadés ce serait une bonne idée de modifier le paragraphe 21(2) de la Loi pour y ajouter une liste des documents qui ne sont pas protégés par l'exemption.

Les documents faisant l'objet de l'article 21 peuvent actuellement être protégés pendant 20 ans. Le Comité parlementaire de 1986 et le Commissaire à l'information ont recommandé que cette période soit réduite à 10 ans. Nous sommes d'accord avec cet suggestion. À notre avis, il est peu probable que de réduire la période de protection de 20 à 10 ans compromette la franchise ou l'intégrité des conseils fournis au gouvernement, la convention de la responsabilité ministérielle ou l'autorité des ministres.

Préparer des notes d’information en séparant bien les conseils stratégiques des faits contextuels afin de pouvoir les extraire facilement.

La protection pour les projets relatifs à la gestion du personnel ou à l'administration d'une institution fédérale cesse dès qu'ils ont été mis en œuvre. Cependant en cas de rejet de ces plans ou d'absence de décision à leur sujet, ils peuvent rester protégés pendant la pleine période précisée pour l'exemption (présentement 20 ans). Ceci nous semble excessif. À notre avis, le responsable d'une institution fédérale devrait avoir le pouvoir de protéger ces projets pour une période raisonnable de temps - durant laquelle leur situation pourrait changer (par exemple être mis en veilleuse puis repris à quelques reprises) - mais pour pas plus de 5 ans.

Nous sommes d'avis qu'une autre modification est nécessaire pour moderniser la portée de cette exemption. Présentement, l'article 21 exclut les travaux des consultants. Or, la pratique d'utiliser des consultants pour faire du travail gouvernemental a considérablement changé depuis 20 ans. Les consultants participent maintenant régulièrement au processus d'élaboration des politiques, travaillant de concert avec les fonctionnaires, et on leur demande de préparer d'importants conseils stratégiques et d'orientation à l'intention des ministres. À notre avis, la confidentialité de leurs conseils ou du processus délibératif lui-même doit être protégée. En d'autres termes, quand la nature du travail des consultants est semblable à celle des fonctionnaires, elle devrait être traitée de même manière. C'est l'approche adoptée par la Chambre des communes en regard des motions portant sur la production de documents.⁴ De plus, la plupart des ressorts que nous avons examinés protègent les conseils et les recommandations des consultants.

Cependant, il est clair que la plupart des rapports de consultants ne pourraient pas être considérés comme des conseils ou des recommandations au titre de cet exemption.

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³ Rapport 77, Commission australienne de réforme du droit, « Open government: a review of the federal Freedom of Information Act 1982 », Commonwealth de l'Australie 1995, paragraphe 9.8.

⁴ Des principes semblables sont appliqués par la Chambre des communes lorsqu'elle détermine si les écrits ou les documents qui devraient être exemptés de production différaient entre les études de consultants comparables aux genres d'enquêtes sur les politiques publiques qui pourraient être remplacées par une Commission royale et qui devraient être produits et des études de consultants « comparables aux travaux qui seraient effectués au sein de la fonction publique qui devraient être traités comme tels lorsqu'on envisage les rendre publics » Voir Journaux, 15 mars 1973, p. 187.