Accès à l’information : comment mieux servir les Canadiens

Rapport du Groupe d’étude de l’accès à l’information

Chapitre 2 - Revoir le champ d'application : les institutions assujetties

La détermination du champ d'application de la Loi et comment les institutions y sont assujetties est fondamentale à tout régime d'accès à l'information.

Lorsque la Loi sur l'accès à l'information a été adoptée en 1983, l'activité gouvernementale était pour la plus grande part le fait des ministères et de quelques sociétés d'État. Depuis lors, le gouvernement du Canada a restructuré le secteur public afin de réduire les coûts et d'améliorer l'efficacité. Il a transféré certaines fonctions à l'extérieur du secteur public et créé des mécanismes organisationnels diversifiés pour la prestation des services, dont certains organismes qui ont un mandat leur permettant de faire des profits, ainsi que des partenariats avec d'autres paliers de gouvernement et avec le secteur privé. Il est clair qu'à l'avenir, la prestation des services de nature publique se fera de plus en plus par l'entremise d'une variété de structures institutionnelles, dont plusieurs seront à distance du gouvernement.

Le défi consiste à trouver des façons efficaces et pratiques d'assurer que le droit fondamental des Canadiens à l'accès à l'information est constamment pris en compte lorsque les décisions sont prises d'établir des institutions. Nous avons conclu qu'il n'y a pas d'approche simple à la détermination de quelles institutions devraient faire partie du champ d'application de la Loi. Nous ne proposons pas de simplement prolonger automatiquement le champ d'application à chaque nouvel organisme de service spécial (c.-à-d. les sociétés d'État; les sociétés privées, sans but lucratif; les partenariats fédéraux-provinciaux-territoriaux, etc.). De plus, nous ne croyons pas que la portée de la Loi devrait être élargie à chaque entité du secteur privé qui effectue une activité pouvant être considérée comme ayant une incidence éventuelle sur l'intérêt public.

La Loi s'applique aux documents qui relèvent des institutions fédérales, mais ne comprend pas de définition précise de l'expression « institution fédérale ». Elle n'établit pas non plus de critères permettant d'identifier ces institutions. L'article 3 de la Loi définit tout simplement une institution fédérale comme étant tout ministère ou département, ou tout organisme figurant à l'annexe I de la Loi. L'annexe I comporte une liste de 19 ministères et départements, ainsi que de 142 autres organismes, allant de l'Agence de promotion économique du Canada atlantique à la Banque du Canada, à la Commission nationale des libérations conditionnelles et à la Monnaie royale canadienne.

Le paragraphe 77(2) de la Loi autorise le gouvernement à ajouter de nouvelles institutions par décret. Il n'y a pas de disposition autorisant le gouvernement à retrancher des institutions inscrites à l'annexe I; pour ce faire, il faut une loi du Parlement.

Cette approche quant aux institutions qui sont assujetties à la Loi a été critiquée pour plusieurs motifs :

• plusieurs institutions qui fournissent actuellement des services publics ne sont pas assujetties à la Loi;
  
  
• il ne semble pas y avoir de logique ou d'explication rationnelle permettant de comprendre pourquoi certaines institutions figurent à l'annexe I alors que d'autres n'y sont pas;
  
  
• il ne semble pas exister de processus officiel au sein du gouvernement permettant d'assurer que l'on examine, lors de la création de nouvelles institutions, la question de l'application de la Loi;
  
  
• l'annexe I ne porte que sur les institutions qui font partie de l'autorité exécutive du gouvernement et ne couvre ni le Parlement ni les tribunaux.

En nous fondant sur des études réalisées pour le compte du Groupe d'étude, sur une comparaison détaillée avec d'autres ressorts et sur les messages qui nous ont été transmis avec insistance lors des consultations publiques, nous sommes arrivés à la conclusion que la portée de la Loi sur l'accès à l'information doit être modernisée et élargie, qu'elle doit se fonder sur des principes et être rendue plus cohérente. Nous allons discuter de l'application de la Loi aux trois autorités du gouvernement : l'exécutif, le législatif et le judiciaire.

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L'exécutif

Les programmes et les services du gouvernement sont réalisés par les ministères, les organisations, les commissions, les tribunaux, les sociétés d'État et autres organismes qui ensemble constituent l'autorité exécutive du gouvernement. Bien que les organismes de services spéciaux soient dans le secteur privé et ne fassent pas partie, à proprement parler, de l'autorité exécutive, nous les incluons ici parce que plusieurs d'entre eux offrent des services de nature publique.

Le gouvernement continue de créer un grand nombre de sociétés et d'organismes diversement constitués, chargés d'un mandat de service public tout en restant à une certaine distance du gouvernement. La Loi peut ou non s'appliquer à de tels organismes. En ce moment, 25 sociétés d'État sont régies par la Loi alors que 17 ne le sont pas. Plusieurs autres organismes de service spécial ne sont pas assujettis à la Loi. Il s'agit, entre autres, de sociétés d'État et sociétés privées, sans but lucratif, telles que Nav Canada et la Commission canadienne du blé. Nous n'avons pu déceler de critères ou de raisonnement évident qui auraient déterminé lesquels de ces organismes devraient être assujettis à la Loi.

Nous nous rangeons à l'avis que l'approche actuelle n'est pas satisfaisante. Dans la conception d'une solution, nous sommes d'avis que certaines des observations sont pertinentes :

• la portée de la législation canadienne est moins étendue que celle de la plupart des autres pays et des provinces canadiennes;
  
  
• il y a des anomalies apparentes dans l'application de la Loi (p. ex. la Monnaie royale canadienne est assujettie à la Loi, alors que Postes Canada ne l'est pas, bien que les deux sociétés d'État vendent activement des produits au Canada et à l'étranger);
  
  
• bon nombre de sociétés d'État, présentement exemptées de la Loi, ont des préoccupations quant à la protection de leurs intérêts commerciaux si elles deviennent assujetties à la Loi, notamment lorsqu'elles ont le mandat de faire un profit et qu'elles sont en concurrence avec des entités non gouvernementales;
  
  
• certaines sociétés ont des préoccupations uniques quant à leurs mandats (p. ex. Radio-Canada s'inquiète à juste titre de la protection des documents portant sur sa programmation, ainsi que des sources de ses journalistes);

• les filiales des sociétés d'État sont très diversifiées, comprenant des entreprises créées à des fins précises, mais qui sont maintenant inactives, des sociétés numérotées qui ne font que détenir les actions d'autres entités corporatives et de vigoureuses entreprises commerciales qui commercialisent à l'étranger, entre autres, notre expertise technologique;
  
  
• bien que le gouvernement ait transféré certaines fonctions à des sociétés privées et sans but lucratif, il continue à les réglementer (p. ex. les services de navigation aérienne ont été transférés à Nav Canada, mais les renseignements sur la sécurité aérienne sont toujours disponibles par l'entremise de Transports Canada, qui a le mandat de réglementer la sécurité aérienne et qui est assujetti à la Loi);
  
  
• certaines organisations désignées par les commentateurs pour inclusion éventuelle au champ d'application de la Loi effectuent des fonctions qui ne relèvent pas maintenant et n'ont jamais relevé du gouvernement fédéral (p. ex. la Société canadienne du sang - entreprise privée sans but lucratif - qui a repris la responsabilité du système national de sang de la Croix rouge canadienne).

Le Groupe d'étude est d'avis qu'il est nécessaire d'avoir une approche fondée sur des principes, qui permettra de définir clairement quelles sont les entités qui devraient être assujetties à la Loi. Ces principes devraient toutefois comporter la souplesse requise pour procéder à des changements éventuels, au fur et à mesure que les gouvernements introduisent des façons nouvelles d'atteindre leurs objectifs publics.

À notre avis, la meilleure façon, à la fois pragmatique et fondée sur des principes, d'assurer le champ d'application approprié de la Loi et de déterminer si une organisation particulière devrait y être assujettie est de poser des critères reposant sur la propriété et le contrôle de l'organisme et sur la nature de service public des fonctions exercées.¹ La plupart des autres pays et les provinces ont déjà inclus des critères de propriété et de contrôle dans leur législation d'accès à l'information. Cela présuppose un droit d'examiner l'information détenue par des organisations appartenant au gouvernement ou contrôlées par lui. Les lois plus récentes sur l'accès à l'information comprennent des critères touchant à la nature de service public de la fonction exercée dont l'assise est que les entités fournissant des services publics devraient, dans l'intérêt de la transparence et de la responsabilité, être soumises à l'exa-men public.

Nous sommes d'avis qu'une combinaison de ces critères répond mieux aux défis des initiatives qui sont en évolution constante de diversification des modes de prestation de service. Ceux-ci devraient comprendre :

• la propriété et le contrôle : le gouvernement nomme la majorité des membres de l'entité qui dirige l'organisation; il fournit tout le financement de l'organisation par le truchement de crédits ou possède un intérêt majoritaire dans l'organisation;
  
  
• les fonctions d'intérêt public : l'organisation effectue des fonctions dans un domaine relevant de la compétence fédérale en ce qui concerne la santé et la sécurité, l'environnement ou la sécurité économique.

Tout organisme conforme aux critères de propriété ou de contrôle ou de fonctions d'intérêt public pourrait être ajouté à l'annexe I à moins que cela soit incompatible avec soit :

• sa structure de gouvernance (p. ex. un arrangement où les provinces sont responsables avec le gouvernement fédéral d'une fonction particulière, rendant difficile ou inappropriée l'application de la Loi fédérale à cette nouvelle structure);
  
• son mandat (p. ex. l'information essentielle à l'exécution du mandat de l'entreprise ne pourrait être protégée par des exemptions ou des exclusions au titre de la Loi).
  
  

Nous sommes d'avis que ces critères devraient être appliqués aux initiatives existantes et proposées de diversification des modes de prestation de services. Notre analyse préliminaire indique que cette approche assujettirait toutes les sociétés d'État au régime d'accès à l'information. Cependant, l'assujettissement des sociétés d'État, de leurs filiales et des autres organismes de diversification des modes de prestation de services devrait être déterminé au cas par cas, à la suite d'un examen plus complet.

S'il est déterminé qu'une organisation existante est conforme aux critères, nous sommes aussi d'avis qu'avant d'être ajoutée à l'annexe I, elle devrait bénéficier d'un certain laps de temps pour préparer son nouveau système d'accès à l'information.

Plusieurs organisations qui ne sont pas actuellement assujetties à la Loi ont des mandats qui peuvent être en partie incompatibles avec l'assujettissement à la Loi. Cependant, nous sommes d'avis que dans la plupart des cas, ces aspects des mandats de telles organisations peuvent être protégés en les excluant de façon ciblée du champ de la Loi, tout en maintenant l'application générale à l'organisation. Cette approche ciblée est adoptée dans plusieurs pays. Un exemple du genre d'information qui pourrait être visé est celui retenu par le Comité parlementaire de 1986, soit le matériel des programmes de la Société Radio-Canada; un autre est l'information concernant les activités concurrentielles de sociétés d'État telles que Postes Canada (p. ex. les activités de messagerie) et la Monnaie royale (p. ex. les ventes de bijoux), qui sont des activités qui se distinguent clairement des autres fonctions de services publics de ces sociétés. Le Groupe d'étude est d'avis que l'information de cette nature devrait être exclue précisément lorsque ces organisations sont autrement assujetties à la Loi.

Pour faire en sorte qu'une approche fondée sur des critères d'assujettissement fonctionne, il est important que cette question soit étudiée très tôt et d'une manière cohérente lorsque des décisions sont prises de créer de nouvelles organisations. Cela n'a pas semblé toujours être le cas dans le passé. Cependant, la nouvelle politique du gouvernement intitulée Politique sur la diversification des modes de prestation de services² (Politique DMPS) donne l'occasion de le faire puisqu'elle requiert que pour tout organisme de DMPS proposé, on ait à fournir une analyse comportant, entre autres, un certain nombre de tests « d'intérêt public », y compris si la Loi sur l'accès à l'information devrait s'appliquer. Cette approche peut faire en sorte que la question de l'application soit examinée tôt dans le processus et d'une manière rigoureuse; cependant, il faudrait le renforcer pour y enchâsser l'approche fondée sur des principes que propose le Groupe d'étude.

En plus d'inclure des critères dans la Loi, nous sommes donc d'avis que ces mêmes critères et que plusieurs principes directeurs devraient faire partie de la Politique DMPS et du Guide de la politique qui serviront à déterminer si la Loi devrait s'appliquer à une nouvelle organisation.³

Lorsqu'il est déterminé par l'application des critères qu'une nouvelle organisation ne devrait pas être assujettie à la Loi, la Politique DMPS devrait cependant prévoir que l'organisation mette en place un autre régime de divulgation afin d'assurer l'accès public aux renseignements.

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¹Jerry Bartram, « La portée de la Loi sur l'accès à l'information - Élaboration de critères cohérents pour les décisions concernant les institutions », Rapport de recherche 12.

²Secrétariat du Conseil du Trésor, « Politique sur la diversification des modes de prestation de services », février 2000 (http://www.tbs-sct.gc.ca/Pubs_pol/opepubs/ TB_B4/asd-dmps_e.html)

³Pour de plus amples détails, voir « Maintenir le droit d'accès du public à l'information lorsque les modèles de prestation des services changent », de Jerry Bartram, Rapport de recherche 13.